ATS 3034/2009, 10 de Diciembre de 2009

La sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, Sección 2ª, de fecha 9 de febrero de

2009, Rollo de apelación 8/2008, procedente del Procedimiento abreviado nº 14/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de O Barco de Valdeorras, condenó a Ovidio como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años y 6 meses, multa de 260 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, imponiéndole las costas procesales causadas.

La representación del condenado interpuso recurso de casación por medio de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio González Sánchez invocando los siguientes motivos: 1) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 368 CP. 2 ) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18 y 24 CE. 3 ) Al amparo del art. 850 LECrim por quebrantamiento de forma

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquin Gimenez Garcia.

A) Con defectuosa técnica casacional, el recurso se interpone, en primer lugar, por infracción de ley al amparo de los arts. 849.1 y 849.2 LECrim argumentando la deficiencia probatoria para obtener la intervención telefónica y la diligencia de entrada y registro pues, las informaciones que obtuvo la Guardia Civil tienen su origen en un testigo protegido que nunca declaró en el Juzgado a presencia del Letrado defensor del acusado, lo que supone la falta de motivación de esas diligencias de investigación. Tampoco se practicó una pericial de voz cuando el acusado negó que el teléfono intervenido fuera de su propiedad ni el perito autor del informe analítico de droga se ratificó en el mismo.

Igualmente se aduce la escasa cantidad de cocaína incautada, una vez extraída la pureza,y la condición de consumidor del acusado, lo que determina la indebida aplicación del art. 368 CP . Dada la mezcolanza de todos los motivos casacionales empleados, sistematizamos cada una de las quejas suscitadas en diferentes apartados.

2. Como hemos dicho reiteradamente, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006).

   Por otro lado, la utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sin que quepa la posibilidad de añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo.

   Según una reiterada doctrina de esta Sala, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y este segundo elemento, como siempre acaece en el plano de los elementos internos, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados.

3. A pesar de la invocación de los arts. 849.1 y 849.2 LECrim, el texto de desarrollo del motivo permite deducir que la queja se sustenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo y en la infracción de ley por resultar atípica la conducta. Analizamos a continuación la denuncia formulada.

   En primer lugar, las pruebas e indicios que racionalmente han sido valoradas por el tribunal de instancia son: a) declaración de los agentes de la Guardia Civil intervinientes. b) resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, hallándose en el mismo 9 papelinas de cocaína y 800 gramos de ciclofalina distribuidos en 60 comprimidos. c) pericial analítica de la sustancia. d) declaración del acusado.

   El órgano sentenciador no toma en consideración para la condena el resultado de la intervención telefónica ni las grabaciones aportadas por la policía al no resultar concluyentes, como tampoco las aprehensiones de droga a terceros que negaron tajantemente habérsela adquirido al acusado, sino la posesión de casi 27 gramos de cocaína en su domicilio en dosis aptas para la venta, no habiendo ofrecido éste ninguna creíble explicación sobre su tenencia, a juicio de la Sala de instancia, pues se limitó a negar su titularidad en fase de instrucción y en el plenario, si bien en este último acto reconoce su condición de toxicómano, aunque no alega que la droga hallada en su domicilio estuviera dedicada al autoconsumo. Además, la cantidad poseída excedería del acopio medio de un consumidor para 5 días con creces, incluso si la adicción fuera de gran intensidad a razón de 1,5-2 gramos diarios.

   La cantidad intervenida, en pequeñas dosis preparadas para su distribución así como el hallazgo de útiles propios del tráfico, y de restos de una bolsa de plástico fragmentada, medio utilizado habitualmente para el envasado de la cocaína y 60 comprimidos de ciclofalina, sustancia empleada frecuentemente para el corte de la droga, son datos objetivos de los que el órgano a quo infiere la preordenación al tráfico.

   El conjunto de las pruebas concurrentes, reconocidas como válidas, incluyendo la diligencia de entrada y registro como veremos a continuación, confirmaron las informaciones policiales relativas a las sospechas de que el recurrente se dedicaba al tráfico de drogas al por menor, y no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada. 2.- En cuanto a la infracción de ley alegada por indebida aplicación del art. 368 CP que analizamos como submotivo, concurren el elemento objetivo de posesión de droga y el subjetivo de preordenación al tráfico que conforman el tipo penal. Así, la declaración de hechos probados determina: "I.- Como consecuencia de los seguimientos e intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, iniciadas en el mes de Agosto del 2006, a las que agentes dela Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de Ourense habían sometido al acusado Ovidio, mayor de edad y sin antecedentes penales, así como al domicilio que éste poseé en la localidad del Barco de Valdeorras, en el NUM000 del inmueble nº NUM001 de la CALLE000, se tomó conocimiento de que el citado pudiera estar dedicándose a la venta a terceros de sustancias estupefacientes; por lo que se solicitó y obtuvo autorización judicial para el registro de la citada vivienda, que se llevo a efecto el 11 de Diciembre del 2006 y en el que fueron halladas en uno de los dormitorios, en el interior de un armario y escondidas en prendas de vestir, dos carteras, la primera con cuatro papelinas de color azul que contenían un total de 1,909 gramos de cocaína con una riqueza del 11,45% y un valor de mercado de 235,36 euros, sustancia que el acusado pensaba destinar a su venta a terceras personas; asimismo se intervino tras la puerta del citado dormitorio una bolsa verde de plástico fragmentado y una caja con 60 comprimidos de ciclofalina 800 gramos.

   2. No ha resultado acreditado que el acusado sufriera grave adicción a sustancias estupefacientes".

   Aunque no se constatase acto de tráfico, dada la naturaleza jurídica de delito de peligro que tienen los delitos contra la salud pública del art. 368 CP, en los que se produce un adelantamiento de la protección penal, persiguiendo así el legislador un fin político-criminal consistente en evitar la generalización de un hábito, el consumo de drogas, contrario a la salud pública en general, la acción descrita, contiene los elementos de antijuricidad material precisos para afirmar su tipicidad.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.1º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, en concreto del art. 18 y 24 CE . El desarrollo del motivo se basa en alegar la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE, así como de los requisitos de legalidad ordinaria para acordar la diligencia de intervención telefónica y el mandamiento de entrada y registro.

Se alega también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por una serie de defectos en la práctica de la prueba, con argumentos que el recurrente reproduce en el tercer motivo de casación por quebrantamiento de forma, lo que analizaremos en el tercer Razonamiento jurídico.

2. Como dice la doctrina de esta Sala en relación con la motivación del Auto de entrada y registro, aplicable por asimilación al Auto que acuerda la intervención de comunicaciones, este auto será siempre fundado (art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en los artículos que regulan la práctica de estas diligencias. Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Pero la jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 ), aunque de forma excepcional.

   Habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro y la interceptación de comunicaciones telefónicas, cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y también ha entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando esas medidas limitativas de derechos fundamentales, han de ser especialmente motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o bien, el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de una actividad delictiva (STS 30-1-03 ).

3. La infracción de precepto constitucional aducida no tiene fundamento alguno, habida cuenta de que tanto la intervención telefónica como el acto de entrada y registro fueron autorizados judicialmente de acuerdo con el contenido fáctico del oficio policial solicitante. Esta misma cuestión fue resuelta en el FD 1º de la sentencia impugnada, no apreciándose infracción de legalidad ordinaria ni de los derechos constitucionales a la inviolabilidad de domicilio y al secreto de las comunicaciones, encontrándose las resoluciones judiciales autorizantes debidamente motivadas por remisión al oficio policial. Esa remisión integra la fundamentación de las resoluciones judiciales en que se accede a lo solicitado, como en el presente caso, en que se recogen indicios obtenidos a través de las vigilancias oportunas que pusieron de manifiesto la actividad de tráfico de drogas a que se dedicaba el recurrente.

   Resumiendo, ambas diligencias fueron realizadas con plena observancia de las garantías y exigencias establecidas en el art. 18 CE, al venir amparadas por el Auto justificativo de la injerencia en el derecho fundamental, por lo que su legitimidad constitucional quedó garantizada. Precisamente, con estas diligencias se pretende obtener pruebas que avalen la hipótesis policial, la cual se confirmó en el presente caso.

   Por otro lado, carece de fundamento la queja relativa a la falta de verificación de la información facilitada a los agentes de autoridad o a la incomparecencia del testigo protegido, pues, en todo caso, debe recordarse, que el resultado de la intervención telefónica no se tuvo en cuenta para justificar la condena por no resultar concluyente, habiéndose basado en otras pruebas, tal y como se ha expuesto en el anterior Razonamiento jurídico, sin que fuera preciso la pericial de voz interesada.

   El motivo se debe inadmitir por falta de fundamento ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Finalmente se alega quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 LECrim por denegación de preguntas formuladas por la defensa a los pocos testigos que comparecieron en el juicio oral, por incomparecencia de los testigos solicitados por la defensa, por incomparecencia de la perito autora del informe analítico de la droga y porque no se tomó en cuenta el informe pericial psiquiátrico de Ovidio sobre su condición de drogodependiente.

2. La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española, como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (SS. de 30 de octubre de 1.991 y 29 de abril de 1.992, entre otras), como del Tribunal Supremo (SS. de 14 de abril y 12 de mayo de 1.997, entre otras), pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Para la viabilidad de este motivo, la Jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencia de 9 de junio de 2001 viene exigiendo los siguientes requisitos:

   1. ) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó.

   2. ) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo.

   3. ) Que la prueba propuesta sea denegada.

   4. ) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y,

   5. ) Que ante la denegación de su práctica se formule protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla.

3. Varias son las cuestiones que se suscitan en el motivo:

   La denegación de preguntas formuladas por las partes a los testigos queda condicionada a la valoración de su pertinencia en relación con el asunto por parte del Presidente del tribunal de instancia. Así, la queja relativa a que se denegaron preguntas que quería formular la defensa al agente de la Guardia Civil nº NUM002 está dentro de la facultad prevista en el art. 709 LECrim que tiene el Presidente del tribunal de no admitir preguntas que considere capciosas, sugestivas o impertinentes, no habiéndose hecho constar tras la protesta formulada, la pregunta o preguntas que la defensa pretendía formular y, en consecuencia, no pudiéndose valorar en esta instancia la trascendencia de la mismas.

   En cuanto a la no suspensión del juicio oral por la no comparecencia de testigos propuestos por la defensa, hay que destacar que examinadas las actuaciones, en esa situación sólo se encuentra la testifical de Esther, solicitada por el Ministerio Fiscal y haciéndola suya la defensa, quién no la solicitó expresamente, ni ha indicando la relevancia y necesidad de tal prueba, ni tampoco, hizo constar las preguntas que pretendía formularle.

   Por último, el informe toxicológico, fue elaborado por una técnico del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, sin que nada se indicase por la defensa cuando la perito no compareció en el plenario ni se solicitase contraanálisis, de ahí que no fuera necesaria su ratificación en sede judicial.

   La emisión del informe por centro oficial, cuya independencia e imparcialidad no precisa en principio, ratificación procesal y la ausencia de determinación del extremo concreto del análisis de la sustancia intervenida que se impugna, impide acoger la queja del recurrente.

   Procede la inadmisión del motivo de conformidad por falta de fundamento ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha dictar la siguiente