ATS 3014/2009, 21 de Diciembre de 2009

Por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia con fecha

22 de mayo de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 7/2009, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 del Puerto de Santa María como diligencias previas nº 1411/2003, en la que se condenaba a Severino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 25.000 EUROS sin responsabilidad personal subsidiaria por impago e imposición de costas procesales en su mitad.

2. - Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Dulce del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas en su mitad.

3. - Se decreta el comiso y la destrucción de la droga si conforme el artículo 338 de la LECR no se hubiere ya acordado.

4. - Se decreta el comiso del dinero intervenido a Severino (805 euros) así como del teléfono móvil Alcatel que le fue intervenido, a todo lo cual se dará el destino legal.

   Se decreta ingualmente el comiso de los efectos siguientes: mochila, riñonera, rollo de papel de celo, cuchilla cúter, balanza de precisión tanita al considerarse instrumento del delito y se acuerda su destrucción al carecer de valor comercial.

   Se decreta la devolución del vehículo peugeot ....YYY a Doña Milagrosa .

   Se decreta la devolución a Dulce de los 20 euros incautados a la misma y del documento obrante al folio 270 bis (permiso de residencia y trabajo).

5. - Le será de abono al condenado el tiempo que haya permanecido en situación de prisión preventiva por esta causa.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña. Rocío Sampere Meneses, actuando en representación de Severino, con base en los siguientes motivos: por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones y a un proceso público con todas las garantías; por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho de defensa, por prolongación injustificada del secreto de las actuaciones y denegación indebida de diligencias de prueba; y por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

El primer motivo de su recurso lo funda el recurrente en infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que se ha producido la infracción del derecho expuesto porque para desvirtuar dicha presunción se han utilizado diligencias de investigación obtenidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, así como pruebas que no se han aportado al proceso con las debidas garantías, vulnerando el derecho de defensa.

   Así, por un lado, considera el recurrente que las intervenciones telefónicas practicadas en autos no pueden ser valoradas por el Tribunal por tres razones fundamentales: porque el auto inicial que las acordó no estaba debidamente motivado, muy especialmente, no constaban indicios suficientes contra las personas a las que el mismo se refería; porque no existió un control judicial sobre el desarrollo de la intervención; y no se notificó debidamente al Ministerio Fiscal las resoluciones acordadas. Además añade el recurrente que las transcripciones de las conversaciones de autos se han aportado a las actuaciones de manera anárquica, no constando en las mismas las grabaciones originales, que no ha podido ser oídas en juicio.

2. Según una doctrina reiterada de esta Sala así como del Tribunal Constitucional, la licitud de las intervenciones telefónicas que se acuerden en un procedimiento penal exige el cumplimiento de una serie de requisitos:

   En primer lugar unos presupuestos que podríamos considerar normativos cuales serían: la intervención acordada debe estar prevista legalmente; debe ser acordada por la autoridad judicial en el curso de una proceso penal donde se persiga un delito grave, que justifique la violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 18 de la Constitución; ha de ejecutarse, y en íntima relación con el presupuesto anterior, con observancia, y como sostiene el Tribunal Constitucional, del principio de proporcionalidad. En relación a este principio, dice este Tribunal, la medida autorizada tiene que ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo. La desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a su enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza. La intervención ha de ser imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales; ha de afectar a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido ese delito grave al que hemos hecho referencia . La relación, dice el Tribunal Constitucional, entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, según la anterior doctrina, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse (STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 LECrim ). En segundo lugar, una serie de requisitos que afectan a la resolución judicial en cual se adopte la intervención que podríamos fijar de la siguiente manera: la resolución judicial en la que se adopte la medida ha de ser motivada, motivación que ha de versar sobre la necesidad de la medida en función de la circunstancias concurrentes, comprobando efectivamente la concurrencia del principio de proporcionalidad al que hemos hecho referencia y mencionando la existencia de los presupuestos materiales que la justifican y su relación con los sujetos afectados, esto es, y en palabras del Tribunal Constitucional, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Muy especialmente debe en principio exteriorizarse en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos. Asímismo debe indicar la resolución en cuestión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez.

   Muy especialmente en lo que se refiere a la motivación fáctica de la resolución, tanto esta Sala como el Tribunal constitucional han admitido reiteradamente que dicha motivación se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial. Aún cuando este modo de proceder, y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2004 no puede calificarse de correcto, y lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva- SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 5 ).

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

   Comenzando por la alegación de la parte recurrente relativa a la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto de 19 de Junio de 2003 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Chiclana, en el que se acuerda la intervención del teléfono del que era usuario habitual Demetrio, rebelde en esta causa, hemos de citar la doctrina reiterada de esta Sala según la cual el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte -STS 126/2007 de 5 de Febrero ó STS 1186/2006 de 20 de Noviembre -.

   Respecto a los defectos que el recurrente imputa a la citada resolución, hemos de concluir que la misma es ajustada a derecho. Contiene una motivación suficiente sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida que en ella se acuerda, incorporando expresamente en su fundamento de derecho cuarto los indicios puestos de manifiesto por los oficios policiales que justifican su adopción. Efectivamente el primero de los citados oficios, el de 18 de Junio de 2003, hace referencia, como recoge la resolución recurrida, a la práctica de vigilancias sobre el domicilio de Demetrio, que han puesto de manifiesto la afluencia de personas al mismo, personas que lo abandonan poco después en actitud de alerta y extremando las medidas de seguridad. En el citado oficio se menciona igualmente como acude al domicilio investigado el identificado como Paulino . Esta persona, según se explica más ampliamente en el oficio policial anterior al expuesto, de 12 de Junio de 2003, en el que se solicitó la intervención de los teléfonos de otros usuarios, y al que se hace mención expresa en el oficio de 18 de Junio de 2003, también ha sido objeto de seguimientos y vigilancias policiales, desprendiéndose de las mismas que carece de ocupación laboral alguna y resulta propietaria de dos vehículos de gran cilindrada, que se describen, manteniendo contactos frecuentes con personas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, entre ellas, Carlos Alberto, quien ya había resultado identificado policialmente en el marco de la operación de desarticulación del clan familiar de los "macandeses" en Enero de 2003, dedicado al tráfico de cocaína, Alejo, con antecedentes policiales y penales por tráfico de drogas, ó Martina y otros parientes de ésta, cuyos domicilios también habían sido objeto de vigilancias policiales, observándose gran afluencia de personas. En definitiva los datos expuestos revelan que no estamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una investigación con vigilancias personalizadas. Por ello el Juez de Instrucción disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión, la cual también detalló, como hemos indicado, en el auto dictado el 19 de Junio de 2003, por tanto, suficientemente motivado.

   Junto a la falta de motivación del auto mencionado alegaba la parte recurrente la ausencia de control judicial de la medida acordada. Esta falta de control se produce, según dicha parte, por la incorporación anárquica e incompleta a las actuaciones de las transcripciones y por la falta de unión a las mismas de las cintas originales, lo que ha impedido al Juez de Instrucción captar de una manera global el conjunto de las conversaciones y seleccionar los contenidos relevantes, como no ha sido posible practicar la audición contradictoria de lo grabado.

   Ninguna duda cabe sobre la necesidad de control judicial de las intervenciones telefónicas . Según la doctrina del Tribunal Constitucional, la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC núm. 205/2002, de 11 noviembre ). En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC núm. 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre . En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

   Por lo tanto, las irregularidades que se puedan cometer en momentos posteriores a la ejecución de la medida, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías. Así, ha señalado el Tribunal Constitucional que "todo lo referente a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la trascripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE 1978/3879, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 5; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 236/1999, de 20 de diciembre, F. 4; 126/2000, de 16 de mayo, F. 9; 14/2001, de 29 de enero, F. 4; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC núm. 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre ).

   Si aplicamos la doctrina expuesta al supuesto de autos, han de inadmitirse las alegaciones de la parte recurrente.

   El auto ya mencionado de 19 de Junio de 2003 acuerda la intervención telefónica por un plazo de 60 días, señala quién ha de llevarla a cabo y ordena la remisión al Juzgado cada treinta días de las cintas originales y las correspondientes transcripciones.

   Antes de la finalización del citado plazo de 60 días, la Policía informa al Juzgado sobre la marcha de la investigación, uniendo, según se hace constar en los correspondientes y sucesivos oficios policiales, transcripciones de la conversaciones y las cintas originales. De hecho al folio 133 consta una diligencia del Secretario Judicial según la cual las transcripciones realizadas por la UDYCO de los números que allí se detallan, entre ellos, el correspondiente a Demetrio, se corresponden con las conversaciones telefónicas.

   Existió pues control judicial de la medida de intervención telefónica acordada, con el alcance ya expuesto, para lo que no era necesario, como exige la parte, ni que el Juez fuera escuchando personalmente las grabaciones originales que fueran siendo incorporadas, ni que se unieran la transcripciones de la totalidad de las citadas grabaciones, siendo suficiente a estos efectos que la Policía incorporara suficientemente el contenido de alguna de ellas para dar cuenta de la marcha de la investigación, como se hizo efectivamente.

   No existió pues en el desarrollo de las intervenciones telefónicas de autos infracción alguna de relevancia constitucional. Lo que sí existió en el supuesto de autos es por un lado, un cierto desorden en la unión material a los autos de las transcripciones, tampoco unidas en su totalidad, derivado fundamentalmente, entendemos, como lo hace la sentencia dictada, del hecho de que de una primera causa original se derivaran sucesivos testimonios que dieron lugar a sucesivos procedimientos penales. Este hecho sin embargo no afecta al derecho de defensa de la parte recurrente puesto que como reiteradamente ha expuesto esta Sala, son las cintas originales de las conversaciones el auténtico medio de prueba.

   Pues bien estas cintas originales finalmente no han aparecido en el caso de autos. Pero, como ya hemos dicho, según ha declarado el Tribunal Constitucional, "todo lo referente a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la trascripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios."

   Efectivamente el hecho de que en el caso de autos las cintas originales no hayan estado a disposición de las partes en el acto del juicio oral ha impedido, y así lo declara expresamente la resolución recurrida, que su contenido haya podido ser utilizado como prueba de cargo contra el recurrente, porque si así se hubiera hecho no se hubieran cumplido suficientemente las exigencias de contradicción. Como dice esta Sala en su sentencia 170/2009 de 24 de Febrero, para que puedan ser valorados como prueba de cargo el contenido de las conversaciones intervenidas o las pruebas emanadas de éstas, será necesaria, además, que a las exigencias constitucionales se cumplimenten las de legalidad ordinaria, esto es, que el resultado de tales observaciones telefónicas accedan al debate procesal del plenario y se practiquen con observancia de las disposiciones procesales establecidas al efecto para que las pruebas puedan considerarse válidas y con eficacia para ser valoradas por el Tribunal. Cuando estos requisitos de pura legalidad procesal ordinaria se vulneran, las intervenciones telefónicas y los elementos probatorios que se encuentran en las grabaciones y los derivados de éstos, seguirán siendo constitucionalmente correctos, pero no podrán ser considerados como pruebas de cargo al no haberse practicado en el Juicio Oral con las exigencias establecidas por las normas procesales.

   Ahora bien, excluido en el supuesto de autos por la propia resolución recurrida, el contenido de las grabaciones, por las razones ya expuestas, restan sin embargo elementos probatorios suficientes, legítimamente obtenidos y practicados con observancia de las exigencias y garantías procesales, para fundamentar la racionalidad del juicio de inferencia del Tribunal a quo sobre la participación del recurrente en la actividad delictiva.

   Efectivamente, los agentes policiales encargados de la investigación han relatado en el acto del juicio como observaron un encuentro entre el recurrente, Gumersindo y Demetrio . El primero llevaba una mochila, que tras una breve conversación, entrega a Dulce, que le acompañaba, montándose a continuación ambos en el ....YYY, haciendo lo propio Gumersindo y Demetrio . Son interceptados entonces ambos vehículos, hallándose en el interior de la mochila, que había portado el recurrente, además de una balanza de precisión marca Tanita, unas tijeras pequeñas, una cuchilla cutre y un rollo de papel de celo, media tableta de sustancia en roca de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 500 gramos y una pureza del 59%. Asimismo se le intervino al recurrente la cantidad de 805 euros y un móvil.

   Por su parte a Gumersindo se le hallaron 2.700 euros.

   De la misma manera han coincido los agentes en señalar que el encuentro entre el recurrente, Severino y Gumersindo no parecía casual pues el segundo estaba en actitud de espera, y el primero y su acompañante se dirigen directamente hacia los otros dos al llegar al lugar.

   En definitiva, la conclusión alcanzada por el Tribunal de Instancia, ante las pruebas expuestas, que el recurrente pensaba destinar la droga que fue incautada en la mochila descrita a su distribución a terceros es lógica y razonable, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

   No existe pues en el supuesto de autos vulneración de ninguno de los derechos fundamentales mencionados por la parte, debiendo ser inadmitido el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

También por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, formula la parte recurrente el segundo motivo de su recurso, alegando la vulneración de su derecho de defensa. Encabeza la parte su recurso denunciando la indebida prolongación del secreto de las actuaciones, que se prorrogó injustificadamente, impidiendo así a la defensa, dice, tener oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas que se practicaron en el procedimiento. Este enunciado sin embargo no encuentra en el desarrollo del motivo argumento alguno, pues las alegaciones que allí se contienen se centran en la vulneración de su derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa pues a la defensa de Demetrio se le denegó en fase de instrucción la audición de las grabaciones obrantes en autos.

Analizaremos en este fundamento jurídico ésta última pretensión, que por su naturaleza debió plantearse al amparo del número uno del artículo 850 de la LECRIM

1. Alega la parte recurrente que en fase de instrucción se denegó la práctica de la diligencia de prueba de escuchas de las cintas, por lo que la defensa no estuvo en condiciones de conocer y preparar la futura contradicción en juicio de lo instruido durante el mantenimiento del secreto.

2. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

   Por otra parte, ya en nuestra sentencia 527/2007 recordábamos la doctrina constitucional (cfr. STC 52/2004 ) que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987 y 195/1995 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda (cfr. SSTS 154/2008 y 231/2008 ).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión del motivo alegado pues el medio de prueba que según la parte le fue indebidamente denegado no fue propuesto por ésta en tiempo y forma, pues ni lo fue en su escrito de defensa ni consta que se hiciera al inicio de las sesiones del juicio oral, momentos procesales éstos en los que tampoco se instó por ninguna otra parte en este procedimiento.

   Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

Como adelantábamos en el anterior fundamento de derecho, también en el segundo motivo de su recurso denuncia la parte recurrente, ex artículo 5.4 de la LOPJ, la indebida prolongación del secreto de las actuaciones vulnerando así su derecho de defensa.

1. Alega escuetamente la parte recurrente que el secreto de las actuaciones se prorrogó injustificadamente, impidiendo así a la defensa tener oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas que se practicaron en el procedimiento. B) Como reiteradamente ha expuesto esta Sala -STS 779/2008 de 21 de Noviembre, ó STS 296/07 de 15 de Marzo - la posibilidad de declarar secreta las actuaciones, como toda norma limitativa de derechos fundamentales, debe ser interpretada de forma restrictiva, y por tanto efectuarse el correspondiente juicio de ponderación que justifique el sacrificio del derecho de defensa en la fase de instrucción con la generosidad y amplitud que le reconoció la reforma del artículo 118 de la LECRIM ante su colisión con otros intereses igualmente dignos de protección, como son los de la realización de la justicia e investigación de los delitos, pues no debe olvidarse que la realización de la justicia constituye uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

3. La aplicación de las consideraciones expuestas al supuesto de autos conducen de nuevo a la inadmisión de las alegaciones del recurrente.

No cuestiona el recurrente propiamente la regularidad de las resoluciones sobre el particular adoptadas por el Juez de Instrucción como tampoco concreta, como ya expuso la resolución recurrida al resolver esta cuestión, en qué medida su derecho de defensa se ha visto perjudicado por la supuesta prolongación indebida del secreto de estas actuaciones, perjuicio éste que en cualquier caso, como detalladamente se razona en la sentencia recurrida, no se aprecia.

Como allí se expone cuando el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres del Puerto de Santa María dicta en este procedimiento -DP 1411/03 -, que tiene su origen en los testimonios derivados de las diligencias previas nº 773/03 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Chiclana, el auto de 15 de Octubre de 2003 en el que se acuerda la prórroga del secreto de las actuaciones, aún se estaban practicando en el citado procedimiento de origen, también declarado secreto, y en el que se investigaba la existencia de un grupo organizado dedicado al tráfico de cocaína compuesta por un número elevado de personas, diligencias de investigación destinadas a la averiguación de nuevos responsables, por lo que era conveniente y necesario mantener en este procedimiento escindido del anterior el citado secreto, que se mantiene en sucesivos autos de 15 de Noviembre, 15 de Diciembre y 15 de Enero, hasta que finalmente se cerró la controversia sobre si efectivamente los hechos de uno y otro procedimiento debía ser objeto de enjuiciamiento por separado o conjuntamente, no constando, como también refleja la sentencia, pues no están unido la totalidad de las actuaciones del procedimiento 773/03, qué curso siguieron las investigaciones durante estos meses en el procedimiento principal.

En definitiva, han de inadmitirse de nuevo las alegaciones de la parte recurrente por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

Por infracción de ley formula el recurrente el tercer y último motivo de su recurso al amparo del número uno del artículo 849 de la LECRIM, denunciando la indebida aplicación artículo 21.6 del Código Penal .

1. Señala el recurrente que la atenuante de dilaciones indebidas que ha sido reconocida por el Tribunal de Instancia debió serlo como muy cualificada, señalando a estos efectos como períodos de paralización los cinco meses transcurridos entre el auto de transformación a procedimiento abreviado y el traslado al Ministerio Fiscal para calificar; los dos meses que éste último tarda en evacuar el traslado, solicitando que se aporten las transcripciones; la clara dilación existente entre este momento, Julio de 2005, y Enero de 2008, período en el que se trata de incorporar las citadas transcripciones así como las cintas originales de las conversaciones grabadas; la paralización también existente entre Marzo de 2008 y Octubre de 2008, período en el que se tramitan ordenes de averiguación de paradero, que se prolonga en exceso, hasta que se presenta finalmente el escrito de defensa, no elevándose la causa a la Audiencia hasta Enero de 2009 .

2. Una reiterada Jurisprudencia de esta Sala declara, siguiendo el criterio establecido en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE 1978/3879 ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio 1988/449, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras)."

   Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado (STS 88-4-2005, 2005/90190, entre otras).

3. Partiendo de la doctrina expuesta han de decaer en el supuesto de autos las pretensiones de la parte recurrente.

   A la vista de la presente causa y valorando su complejidad entendemos que la aplicación en el supuesto de autos de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple es ajustada a derecho.

   Los períodos señalados por la parte recurrente, a excepción del que transcurre entre Julio de 2005 y Enero de 2008, sobre el que a continuación volveremos, no pueden calificarse propiamente como períodos de paralización del procedimiento sino más bien de ralentización de los trámites procesales. Durante los mismos, como la misma parte señala, se practican diligencias, entre ellas notificación de resoluciones o de averiguaciones de paradero, considerándose por otro parte el período de dos meses que el Ministerio Fiscal tarda en evacuar el primer traslado que se le da para calificar la causa, dada su naturaleza, como razonable.

   Especial atención merece el período que transcurre entre Julio de 2005 y Enero de 2008. Durante el mismo se libraron diversos exhortos con sus correspondientes recordatorios para tratar de unir a esta causa, recordemos, escindida de otra anterior, las transcripciones y grabaciones originales de las conversaciones obtenidas, lo cual, a pesar que finalmente, como ya consta en esta causa, no se consiguió, demoró la tramitación de este procedimiento por el tiempo ya expuesto.

   Precisamente por ello es por lo que el Tribunal de Instancia ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, pero no se aprecia esa superior intensidad a la que ya hemos hecho referencia. Durante dicho procedimiento el Órgano Jurisdiccional actuó diligentemente realizando numerosas diligencias para tratar de cumplimentar las peticiones del Ministerio Fiscal sobre la unión al procedimiento de las ya reiteradas transcripciones de las conversaciones, sin que valorando las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y el resto de las circunstancias concurrentes en este procedimiento, que han sido expuestas a lo largo de esta resolución, se revelen especiales merecimientos en la conducta del inculpado, que pudieran justificar su aplicación como muy cualificada.

   Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el número uno del artículo 885 de la LECRIM .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: