ATS 2879/2009, 17 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2879/2009 |
| Fecha | 17 Diciembre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo (Sección 5ª), se ha dictado
Sentencia de 15 de abril de 2009, en los autos del Rollo de Sala nº 65/2008, dimanante de las Diligencias Previas nº 4455/07 procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Vigo, por la que se condena "a Florian, como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de drogadicción, a las penas de tres años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de
9.646 #, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.
Debemos condenar y condenamos a Roberto, como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de drogadicción, a las penas de tres años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.646 #, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.
Debemos condenar y condenamos a Luis Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, con la atenuante de drogadicción, a las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.823 #, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.
Debemos condenar y condenamos a Aurelio, como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, con la atenuante de drogadicción, a las penas de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.823 #, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Roberto y Luis Francisco, mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª María José Carnero López, en representación del primero y D. Eduardo Roncero Contreras en representación del segundo, alegando, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; infracción del ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por inaplicación de los arts. 16 y 63 del código penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.
RECURSO DE Roberto .
A) Alega el recurrente como primer motivo infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en le artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECr, por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución Española, considerando la insuficiencia de los indicios de los que se sirve la sentencia combatida para su condena.
-
Cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas) .
-
Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, hemos de partir del relato de hechos probados, a cuyo tenor:
Sobre las 18'15 horas del día 9 de noviembre de 2007, Florian y Roberto, tras reunirse en un bar de la carretera PO-340 se dirigieron en sus respectivos vehículos hasta el lugar de Randufe en el que el primer (sic) sube al vehículo que conducía el segundo continuando en dirección a Gondomar, introduciéndose por una pista de un monte hasta un lugar en el que Florian, sabiéndolo Roberto, había quedado con Luis Francisco y Aurelio para efectuar una compraventa de cocaína. Una vez detenido el vehículo mientras que Roberto se quedaba en el vehículo en funciones de vigilancia Florian Bajó del mismo y lo propio hizo Luis Francisco iniciándose una discusión y enfrentamiento entre ellos lo que motivó que Roberto bajase del vehículo para auxiliar a Florian volviendo al mismo tras efectuar, bien él, bien Florian, un disparo al aire, tras lo cual Luis Francisco vuelve a su vehículo. El disparo alertó a los agentes policiales que seguían a Florian por lo que deciden intervenir momento en que Florian arroja al suelo una bolsa de plástico de color azul en cuyo interior había un paquete con una sustancia que, tras ser analizada, resultó se cocaína con un peso de 931 grs y una riqueza del 22'82%, mientras que al lado de Aurelio los agentes incautan una bolsa con billetes burdamente falsificados por un total de 25.887 #."
Así, se aprecia que la Sala de instancia para llegar a la convicción de la culpabilidad del recurrente, en los hechos que declara probados, aun partiendo de su declaración autoexculpatoria según la cual habría accedido a acompañar a Florian "sólo por amistad", dado que supuestamente se iba a entrevistar con una persona violenta "por un lío de faldas", explicita los elementos del juicio de inferencia realizado con base en los siguientes indicios: 1) siendo adicto a la cocaína y teniendo amistad con Florian desde hace siete años, no podía sino conocer su actividad relacionada con la droga 2) no se limitó a "acompañar" a Florian, sino que contribuyó con un bien escaso, dado que le condujo a bordo de su vehículo al lugar de la cita 3) realizó labores de vigilancia y seguimiento en la operación, saliendo en auxilio de Florian cuando entendió que precisó ayuda 4) Entregó a Florian cuando ya éste había salido del vehículo la bolsa en cuyo interior se hallaba la droga incautada - hecho acreditado en virtud de la declaración del Agente policial con carnet profesional nº NUM000 en el acto del plenario-. Así el Juzgador deduce la realidad de los hechos enjuiciados y la participación de la impugnante en los mismos, mediante un juicio de inferencias a través de un razonamiento que no cabe reputar de irracional ilógico o arbitrario, para el que parte de una pluralidad de hechos totalmente acreditados, no pudiendo calificarse los mismos de meras conjeturas o sospechas, sino de pruebas practicadas con estricta observancia de la legalidad vigente y de las que no puede extraerse otra conclusión que la intervención de la recurrente en los hechos objeto de la presente causa, con estricta aplicación de la normas de la lógica y máximas de experiencia.
Por lo que al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM .
A) Alega el recurrente en sus motivos segundo y tercero un mismo cauce casacional, esto es la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley rituaria, por indebida aplicación, bien del art. 16 del CP en relación con la forma imperfecta de ejecución, bien del art. 63 del CP a tenor de la menor entidad de la participación del mismo en los hechos, invocando el título de cómplice. Por razones sistemáticas, analizaremos ambos motivos de forma conjunta.
-
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).
La vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.
-
Partiendo, pues, del factum de la sentencia, no hay duda de que la conducta que se atribuye al recurrente representa una de las modalidades típicas del artículo 368 del Código Penal, en tanto que coadyuvar al transporte de la sustancia a fin de facilitar la ilícita distribución de la cocaína incautada, ya fuera directamente, ya por medio de nuevos intermediarios.
En cuanto a la posibilidad de considerar la conducta del acusado como constitutiva de complicidad, hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en este delito, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS nº 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 .
En efecto, y como hemos dicho en STS 113/2009, de 12 de febrero, en un caso muy similar al aquí contemplado, la participación secundaria del cómplice no se basa en el concierto previo de voluntades con la finalidad de cometer el delito, pues es evidente que autor y cómplice han convenido previamente su distribución de papeles en la escena criminal. Tampoco en el dominio funcional del hecho, pues el cooperador necesario es considerado como autor y puede no tener la dirección de los acontecimientos, que la ostenta el autor material o incluso el inductor. La diferencia está en la relevancia de la colaboración: si es secundaria o periférica, sustituible, y poco significativa, estamos en presencia del cómplice; en caso contrario, nos hallamos ante el autor por cooperación necesaria. En el caso, partiendo como decimos de la intangibilidad de los hechos probados de la sentencia, la actuación del recurrente es tan sustancial que desempeña el papel de porteador de la mercancía, a bordo del vehículo de su propiedad, teniendo una función de asegurar el buen fin de la transacción y llegando, inclusive a facilitar la mercancía al coencausado. Sugerir que esta actividad es "secundaria" es sencillamente inasumible. Tampoco existe grado alguno de imperfección en la ejecución criminal, pues la disponibilidad potencial de la droga impide, en este tipo de delitos, la tentativa.
Bien es cierto, que esa falta de disponibilidad se aplicó a los otros dos encausados, siendo condenado por la forma imperfecta de ejecución y en virtud del principio acusatorio (FJ 2º "in fine"), circunstancia que no se presenta en el ahora recurrente.
Ambos motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
RECURSO DE Luis Francisco .- ÚNICO.-
-
Invoca el recurrente infracción del art. 849.2 de la LECr, por inaplicación de los art. 29 y
63 CP, solicitando que el título de imputación del delito intentado por el que ha resultado condenado, sea el de complicidad y no autoría. Pese al evidente error material en que ha incurrido al invocar el apartado segundo del precitado artículo, dado que no hace mención de documento alguno en el que basar el error del Juzgador, pasaremos a analizar el motivo, por la vía que se entiende tácitamente invocada, esto es, la del apartado primero del mismo artículo. B) Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,
22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
-
Partiendo pues del "factum" de la sentencia combatida, la participación del recurrente tuvo un papel preeminente, siendo con quien había concertado Florian la venta de cocaína y su interlocutor en el momento de la fallida transacción, habiendo acudido al lugar a bordo de su propio vehículo.
Haciéndonos eco pues de la doctrina invocada en el anterior recurso para manifestar la insostenibilidad de una participación a título de complicidad en un delito de esta naturaleza, salvo en casos excepcionales, en el presente caso no es plausible tildar de secundaria o periférica, sustituible, o poco significativa, la participación del recurrente, constituyendo la voluntad de una de las partes dirigida a la perfección de la ilícita transacción, con obvios fines a su ulterior distribución a terceros, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
