ATS 2821/2009, 10 de Diciembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala

1033/2006, dimanante de Sumario 1/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Azpeitia, se dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2009, en la que se condenó "a Ambrosio, como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia tóxica, en concreto cocaína, que causa grave daño a la salud, con la agravación de realizarse los hechos en establecimiento abierto al público por parte del regente, y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000 #, y al pago de las costas del proceso.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ambrosio, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Julián Sanz Aragón. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim. vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, de la tutela judicial y efectiva, prohibición de indefensión, derecho a la defensa, a ser informado de la acusación, a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. 2 ) Al amparo del art. 851.1 Lecrim, falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo en los hechos probados. 3 ) Al amparo del art. 851.3 Lecrim. incongruencia omisiva. 4 ) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 Lecrim. por denegación de diligencias probatorias. 5 ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. 6) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 369.1.4 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim. se alega vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, de la tutela judicial y efectiva, prohibición de indefensión, derecho a la defensa, a ser informado de la acusación, a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. A pesar de esta mezcolanza de derechos fundamentales, el recurrente únicamente se limita a desarrollar el derecho a la presunción de inocencia. Sostiene además al respecto, la nulidad de todas las actuaciones por considerar que el atestado policial se inició, no "como un proceso indagatorio", sino como "un proceso inculpatorio". Sostiene así, que los cacheos eran, no al entrar en el taller de su defendido, sino al salir; los agentes no llegaron a visualizar ningún acto de venta de droga, tal y como ellos mismos afirmaron. El testigo Leon, supuesto comprador de droga, afirmó haber inculpado al acusado por miedo y nerviosismo, al igual que su defendido, por lo que ello demuestra que las pruebas de cargo obtenidas por los agentes fueron resultado de una presión policial, y desconociendo la presunción de inocencia de su defendido; el atestado es impreciso y falto de rigor; no existen testificales ni identificación de los diversos y supuestos compradores que acudieron al taller de su defendido para comprar droga. El único testigo manifestó haberla comprado "al del taller", pero sin identificar a dicha persona; en el cacheo de su defendido que fue, supuestamente inmediatamente después de un acto de venta, no se le incautaron los 50 # que supuestamente recibió en concepto de precio de la droga. Por tanto, observamos que, a pesar de la mezcolanza de derechos fundamentales anunciados, lo que desarrolla realmente el recurrente es el derecho a la presunción de inocencia, siendo por tanto éste el que se analizará.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).

3. El recurrente y resumidamente fue condenado por dedicarse a vender droga en su establecimiento comercial "Motos Azcue". En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener esta conclusión por parte del Tribunal "a quo".

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de dos agentes de policía, quienes relataron, tal y como expone la sentencia de instancia, que tenían sospechas de que el acusado se dedicaba a vender droga en el local que regentaba. Montaron un dispositivo de control y seguimiento del acusado y de dicho local y pudieron comprobar, primero, el trasiego constante de personas conocidas como consumidores de drogas, que entraban en el local y salían pocos minutos después, y sabiendo además que algunas de ellas carecían de ciclomotor, por lo que su entrada en el establecimiento no tenía relación con su objeto social. En especial relataron como el día 19 febrero observaron a Leon, conocido consumidor de drogas, entrar mientras otra persona le esperaba fuera, y salir a los pocos minutos después. Saben que esta persona no tiene ciclomotor. Al día siguiente, volvieron a ver a dicha persona entrar y salir al poco rato, por lo que nada más salir, deciden interceptarle, le cachean y le incautan en una bolsita verde y blanca una sustancia en polvo blanca que resultó ser, conforme al dictamen analítico, 0,77 grs de cocaína con una riqueza del 41,6%. En ese momento, dicha persona les reconoció que la acababa de comprar al del taller de motos "Azcue" -el que regenta el acusado-por 50 # y por ello detuvieron en ese momento al acusado. Figura el acta de aprehensión de la droga. Estas manifestaciones de los agentes, en contra de lo que sostiene la defensa, se muestran indudablemente precisas y detalladas. 2) Declaración testifical del comprador de la droga, Leon . Esta persona ante el juez instructor y posteriormente en el plenario, reconoció que efectivamente él acudía al taller "a pillar" droga y confesó que el día 19 febrero el del taller le vendió un gramo de cocaína por 25 #, y al día siguiente volvió de nuevo allí a comprar y adquirió 1 gr de cocaína a cambio de 50 # y que fue lo que le incautó la policía. El recurrente sostiene que este testigo declaró en tal sentido por la presión policial, o por miedo y nerviosismo. Pues bien, aparte de que esa circunstancia no ha sido manifestada por el propio testigo, o al menos en la sentencia no se hace alusión a esta manifestación del testigo, tampoco obra indicio alguno de su existencia. La defensa también insiste en el hecho de que al acusado no se le encontraron los 50 # supuestamente pagados por el testigo por el precio de la droga. Esta alegación así planteada no puede prosperar, dado que el hecho de que no hayan encontrado ese dinero, no significa que no lo hubiera recibido, más cuando ese pago ha sido declarado por el testigo y teniendo presente además, que el recurrente se encontraba en su local cuando fue detenido, por lo que el dinero pudiera haberlo depositado en cualquier parte del establecimiento sin que necesariamente tuviera que tenerlo consigo mismo. La defensa viene también a sostener que este testigo no identifica a su defendido como el vendedor de la droga. Pues bien, en este punto tampoco le asiste la razón. El comprador siempre se refería al del taller como el vendedor, y es el acusado quien regenta ese establecimiento y quien se encontraba allí cuando incautaron al comprador la droga, por lo que no existe duda de su identidad. 4) Declaración del propio acusado prestada ante el juez instructor y posteriormente en la indagatoria, asistido debidamente de Letrado. En ambas ocasiones reconoció haber vendido alguna vez droga en su local, que el día 19 febrero un varón se presentó en su taller y le vendió 1 gr de cocaína por 25 #, y al día siguiente otro por 50 #. Así mismo en su declaración policial, asistido de Letrado, reconoce también los dos actos de venta y además añade que desde el mes de octubre aproximadamente se dedica a la venta de cocaína en el taller de su propiedad. El acusado se retractó de todas estas declaraciones en el acto del juicio. Preguntado por dicha contradicción en el juicio, sostuvo, tal y como subraya la sentencia de instancia, que entonces declaró así por vergüenza y por su mala situación personal. Por tanto, no hace alusión a ese supuesto miedo, nerviosismo o presión policial sostenido por su Letrado, sin que exista tampoco indicio alguno de su concurrencia. 4) Acta de entrada y registro en el establecimiento ratificada por los agentes en el acto de la vista. Al día siguiente de incautar la droga a Leon, los agentes, con el consentimiento del acusado, registraron su local y hallaron una bolsa blanca y verde con jirones y diez bolsitas de plástico de color blanco y verde con una sustancia en polvo blanca, que conforme al dictamen analítico resultó ser un total de 8,10 grs de cocaína con una riqueza del 40%.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente se dedicaba en su establecimiento a la venta de cocaína.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Únicamente añadir que dado todo lo expuesto, no se constata irregularidad alguna en la intervención e investigación de los agentes.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Al amparo del art. 851.1 Lecrim, se alega falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo en los hechos probados. El recurrente destaca en este motivo de casación, que el local que regenta su defendido no es un establecimiento de venta de motos, como dicen los hechos probados, sino un taller de reparación de motos, tal y como se ha demostrado con la documental obrante en autos. Por otra parte, sostiene que es incorrecto cuando en el factum de la sentencia de instancia, se afirma que el acusado realizaba en el local una pluralidad de actos de venta de droga, puesto que solamente se describen en los hechos probados una o dos ventas de droga. Observamos, en primer lugar, que el recurrente no aclara qué vicio concreto de los tres anunciados, es el que sostiene. Por otra parte, aun esa falta de especificación, apreciamos igualmente que el desarrollo argumental del motivo no guarda relación con el motivo formalmente invocado, sino con el derecho a la presunción de inocencia y la infracción de Ley en relación con el tipo agravado de vender droga en un establecimiento abierto al público.

2. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la presunción de inocencia.

   Por lo que se refiere al tipo agravado cuestionado, existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala a propósito de la aplicación del tipo agravado que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (S.T.S. 15/12/99 ), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo; b) que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, y c) como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída, es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera guarda en el local, sino la posesión con destino al tráfico en el local (S.T.S. 13-9-04 ).

3. El motivo formulado ha de ser rechazado de plano. Por un lado, en el anterior razonamiento jurídico ya expusimos las pruebas de cargo que permiten razonablemente concluir que el acusado se dedicaba a vender droga en el local que regentaba. En este sentido y resumidamente con respecto a la pluralidad de distribución, destacar, las declaraciones de los agentes afirmando el trasiego constante de personas consumidoras de drogas en el local del acusado; las declaraciones del comprador de la droga reconociendo que "iba a pillar" droga y que los dos días que le vieron los agentes, efectivamente fue solo allí a comprar droga al del taller de motos, expresión que refleja cierta habitualidad; declaraciones del acusado ante la policía, en instrucción y en la indagatoria reconociendo, bien que lo hacía habitualmente o bien alguna vez; hallazgo en el local de una bolsa con recortes y diez bolsitas de cocaína.

   Por otra parte, lo referente a que el local del acusado no era de venta de ciclomotores, sino de reparación de los mismos, es intrascendente. Se trata en definitiva de un establecimiento abierto al público; a él puede acceder cualquier persona, en contra de lo que sostiene la defensa, y la venta en ese local favorece la distribución de la droga en cuanto que el acusado aparenta así actuar bajo una legalidad que realmente no existe.

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Se alega al amparo del art. 851.3 Lecrim. incongruencia omisiva. El recurrente sostiene que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre las siguientes cuestiones que planteó: la discrepancia en la analítica de la droga aprendida a su defendido y la del testigo, por lo que dichas drogas no proceden del mismo lugar; la pericial es elaborada por un solo perito y no por dos, tal y como señala el art. 458 Lecrim.

2. Es jurisprudencia constante del TS 2ª (vid., por todas, S. 1 Junio 1993 ) que "la incongruencia omisiva, recogida en el art. 851.3 de la LECrim ., ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.)". Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal (vid., entre otras, SS. 17 Enero y 21 Marzo 1992 y 27 Enero 1993 ): a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte.

3. Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores. En primer lugar, porque las cuestiones planteadas no constituyen pretensiones jurídicas propiamente dichas, sino que son un argumento fáctico más en defensa de la absolución del acusado. Además, entrando en el fondo de las cuestiones tampoco asiste la razón al recurrente. La diferencia de riqueza de las drogas intervenidas no constituye elemento suficiente para desvirtuar las pruebas de cargo existentes ya analizadas y ello, aparte de que la diferencia no es significativa, puesto que en un caso se trataba de un 40,3% de pureza y en el otro de un 41,6%, porcentajes ambos sin tener en cuenta el porcentaje de error.

Por lo que atañe a la elaboración del dictamen por un solo perito, el art. 459 Lecrim. hace referencia a la necesidad de que en los procedimientos sumariales, los dictámenes periciales sean realizados por dos peritos. No obstante este precepto, esta Sala en numerosas resoluciones (véase por ejemplo, las SSTS 93572006, 2-11; 1313/2005, 9-11 ) viene estableciendo que esa duplicidad de informantes no es esencial, dado que lo relevante es comprobar que el órgano de enjuiciamiento contó con un asesoramiento técnico (STS 161/2004, 9-2; 3-12-02 ).

Así mismo, en cuanto a los informes emitidos por laboratorios oficiales, como ocurre en el presente caso, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medio y de la preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines actuando con pautas de división del trabajo, por lo que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 mayo 1999 ha considerado que cumplen la exigencia del art. 459 aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito (SSTS 1912/2000, 7-12; 848/2003, 13-6 y 1040/2005, 20-10 ).

Por lo expuesto, procede acordar la inadmisión del motivo casacional alegado en virtud del art. 885.1 Lecrim.

A) Se alega quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 Lecrim. por denegación de diligencias probatorias. El recurrente aclara que en su escrito provisional de defensa de fecha 3 marzo 2008 instó que el acusado fuera examinado por el médico forense al objeto de que determinara el grado de alteración mental que sufre por el consumo anterior de drogas.

2. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

   1. - Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma.

   2. - Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador.

   3. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba.

   4. - Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles, es decir, relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de la concurrencia o de la no concurrencia de extremos fácticos relevantes determinantes de la aplicación o inaplicación de las normas penales. Habrá de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el proceso para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona (STS 30-1-03 ).

   5. - La prueba ha de ser necesaria y posible y además ha de ocasionar indefensión al recurrente (STS 474/04, 13-4; 1217/03, 29-9 ).

3. En el presente caso, la prueba que se pretendía practicar resultaba innecesaria e inútil. Como es sabido, la mera condición de drogodependiente es insuficiente para poder apreciar una atenuante. Se precisa además una afectación de las facultades psíquicas o un nexo causal entre la drogodependencia y el delito cometido. Sentado este punto de partida, el examen por el médico forense, habiendo transcurrido cuatro años desde que sucedieron los hechos, difícilmente iba a poder dictaminar sobre dicho nexo causal o sobre cuál era la situación psíquica del acusado en la fecha de los hechos. De ahí que se trate de una prueba inútil.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. El recurrente, en su escrito de preparación del recurso designa como documentos casacionales el atestado policial, informes periciales, acta del juicio oral, CDS que recogen la grabación del juicio. En el desarrollo de este motivo viene a efectuar una reiteración de los argumentos anteriores y añade además la falta de indicios suficientes para poder concluir que la droga incautada en el taller estuviera destinada a la venta a terceros.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. Es manifiesto que el desarrollo argumental del motivo no guarda relación con el error de hecho formalmente invocado, sino con la valoración de las pruebas, cuestión que afecta al derecho a la presunción de inocencia y que ya hemos analizado.

Por lo que se refiere a la preordenación al tráfico de la droga intervenida, decir que los actos de venta ya son constitutivos del delito del art. 368 Cp, pero además, esa finalidad de venta en la tenencia de droga se deriva, tal y como expone la sentencia de instancia, de las mismas pruebas de cargo que han servido para concluir la venta de droga, y que ya han sido expuestas, añadiendo además, que la droga intervenida se encontraba ya distribuida en bolsitas aptas para su venta inmediata, que la intervenida al comprador se encontraba en una bolsa de las mismas características, tratándose de las misma sustancia y composición similar y que tal y como subraya la sentencia, no hay constancia objetiva de que el acusado sea consumidor de drogas.

Por lo expuesto, procede acordar la inadmisión del motivo casacional alegado en virtud del art. 885.1 Lecrim.

A) Se invoca infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 369.1.4 del Código Penal . El recurrente cuestiona la aplicación de dicho subtipo agravado señalando que la sentencia no razona su aplicación y no hay datos suficientes para su aplicación. También propone la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la del art. 21.2 Cp .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. En cuanto al subtipo agravado, lo que plantea el recurrente no es una infracción de Ley, sino una falta de motivación. En este punto, no le asiste la razón puesto que ya con anterioridad hemos analizado las pruebas de cargo expuestas en la sentencia de instancia base de la condena por el tipo agravado.

Por otra parte, señalar que ya la sentencia de instancia ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Finalmente, en cuanto a la atenuante de drogadicción, nos remitimos a lo expuesto en el anterior razonamiento jurídico y únicamente añadir, que en los hechos probados, de cuya intangibilidad hemos de partir, no se describe ninguno de los elementos de la atenuante que se pretende aplicar.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: