ATS 2562/2009, 12 de Noviembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 10ª), se ha dictado sentencia de 5 de

noviembre de 2008, en los autos del Rollo de Sala 127/07, dimanante del sumario 2/2007, procedente del Juzgado de Instrucción número nueve de Barcelona, por la que se condena a Jose Augusto y a Amadeo, como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato, previsto en el artículo 139.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autores criminalmente responsables de un delito de daños dolosos cometidos con incendio en relación medial con el anterior delito, previsto en los artículos 263 y 266 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente así como al pago de los dos tercios de las costas procesales, y al abono conjunta y solidariamente de la indemnización de 27.719 euros a la Caixa d'Estalvis i Pensions y de 46.000 #, con los intereses legales correspondientes a María Angeles . y a Edurne .

Contra la citada sentencia, Jose Augusto, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, y Amadeo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Esther Rodríguez Pérez, formulan recurso de casación.

Jose Augusto alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 142 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por infracción del artículo 17.1º de la constitución, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación; y como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la arbitrariedad.

Amadeo alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal e inaplicación los artículos 195. 2 y 3 del mismo texto legal; como tercer motivo, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal e inaplicación del artículo 142 del mismo texto legal; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Ante la tramitación del procedimiento, se dio traslado del recurso a las partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal, el Ayuntamiento de Barcelona, bajo la representación del Procurador de los Tribunales don Juan Ignacio Avila del Hierro, y la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paz Santamaría Zapata, su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 142 del Código Penal .

1. El recurrente alega que el Tribunal sentenciador ha descartado en los recurrentes la intención directa de querer acabar con la vida de la víctima y el ánimo directo e indirecto de provocar padecimiento alguno suficiente para causar su muerte. Subraya que el bidón que contenía el líquido inflamable se encontraba sucio, en un lugar poco luminoso y junto a un saco de escombros en la acera, por lo que era escasamente representable que el acusado pudiese conocer las características del contenido del bidón. Estima que la propia afirmación de los hechos probados de que los acusados pretendían "menoscabar la integridad física y moral de la víctima" pone de manifiesto que la intención de los acusados era la de, en sumo caso, lesionar a la víctima. Subraya, asimismo, que la sentencia tiene constantes referencias a las declaraciones del menor Justiniano, quien, en todo momento, incluso en el testimonio que dio en el acto de la vista oral, manifestó que su intención era "asustar" a la víctima.

2. Los pronunciamientos de orden jurídico son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1, que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. (STS de 23 de junio de 2005 ).

3. El relato de hechos no permite dar cobijo a la pretensión de la parte recurrente. Existe un iter criminis in crescendo, que se inician cuando los acusados, actuando de común acuerdo, arrojan a María Rosa ., que se encontraba pernoctando en el interior del cajero automático, diversos objetos, como una naranja, una botella de plástico y dos conos de señalización viaria. La actuación concorde y en concierto de los coacusados queda de relieve desde el momento en que, era el acusado Amadeo quien los lanzaba y el acusado Jose Augusto, quien se los pasaba. En una segunda fase y ya presente el menor Justiniano, juzgado por la jurisdicción de menores, consiguen que María Rosa, que había echado el pestillo de la puerta, les permita acceder al cajero. Para ello, los acusados se valieron de Justiniano, a quien María Rosa no conocía del primer episodio. Justiniano fingió la necesidad de extraer dinero de los cajeros para que María Rosa le abriese la puerta. Tras abandonar el cajero, el menor, y aprovechando que la puerta quedaba cerrada pero sin pestillo, los acusados penetraron utilizando objetos contundentes para golpear a la mujer repetidas veces. Una vez más es patente la actuación en concierto de los acusados, incluso con un previo planeamiento para lograr acceder al cajero.

Finalmente, y en lo que se refiere al episodio final, es evidente que los acusados, que vuelven a actuar en concierto, crean, en el mejor de los supuestos, un riesgo exacerbado y no autorizado de que se produzca el resultado letal contemplado en el tipo penal del artículo 139 del Código Penal . Este aumento deliberado, consciente y carente de toda justificación legal o social, da pie a la apreciación de la concurrencia de dolo eventual. Así queda patente desde el momento en que el menor y Jose Augusto siempre refiriéndose al último episodio - se apoderan de un bidón existente en un andamio cercano. El bidón, en todo caso, iba provisto de las oportunas advertencias sobre su carácter inflamable. Además, el propio menor desenroscó el tapón y olió su contenido, manifestando en la Sala que era intenso, lo que desvanecía la falsa representación de que se tratase de un líquido inofensivo. Los acusados eran conscientes de que en el bidón había bastante líquido, pues a Justiniano le costaba cargarlo. A continuación, Justiniano derramó casi la totalidad del líquido junto a María Rosa, que quedó impregnada al bascular el bidón por su propio peso. Finalmente, Jose Augusto arrojó una colilla de un cigarrillo que estaba fumando, produciéndose la deflagración que ocasionó la muerte de María Rosa .

No hay en ese devenir pie para la apreciación de un delito imprudente. La actitud de los acusados mostrada en el visionado de la cámara de seguridad de la entidad bancaria pone de relieve su aire jocoso y su conciencia de que arrojaban a María Rosa una sustancia que podía ser inflamable. Su carácter como tal lo pone de manifiesto el que el menor abriese en presencia de sus compañeros el bidón y apreciase el fuerte olor característico de un disolvente. Por otro lado, se crea una situación de riesgo exacerbado, al lanzar conscientemente un cigarrillo hacia el líquido derramado, del que se sabe su caústico olor y se sabe que no es una sustancia inane. Finalmente, si el resultado de la deflagración hubiese sorprendido a los acusados, su reacción no hubiese sido la de asistir con aire festivo a la extensión del fuego como se aprecia en el visionado de la cinta. No cabe hablar de un error o vicio en el proceso de formación de la voluntad del recurrente, pues no se puede apelar desconocimiento de lo que se está obligado a conocer. La presencia del bidón en una obra cercana, en un recipiente en el que debidamente se indica su naturaleza inflamable, y con un olor penetrante, son circunstancias que no pudieron ser desconocida por los acusados.

Por otra parte, la mera secuencia de los hechos indica que los dos acusados actúan en un concierto, cuando menos tácito, para la última acción. La actuación subsiguiente de los acusados, tras prenderse fuego el líquido inflamable y, consiguientemente, envolver en llamas a María Rosa ., no se compadece con una actuación imprudente, por falta de observancia de un deber de cuidado. El lanzamiento de un cigarrillo ardiendo, el aire jocoso y sonriente que la Sala percibe en el visionado de la cinta y la ausencia de ayuda o invocación de ayuda para la víctima, indican una actuación consciente y deseada.

Por el contrario, la situación de la mujer, semidormida, refleja una situación de vulnerabilidad o de indefensión, aprovechada por los acusados para lograr su propósito. Esta situación de vulnerabilidad constituye la circunstancia cualificadora de alevosía.

Conforme a todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 17.1º de la constitución, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación.

1. El recurrente estima vulnerado el derecho a la imparcialidad del Tribunal. Fundamenta su pretensión la parte recurrente en que el día 17 de diciembre de 2007, se presentó ante la Sala escrito instando a la recusación de cinco magistrados de la Audiencia, y que al día siguiente estaba señalada por providencia de 5 diciembre del mismo año, la celebración de la vista previa sobre la prórroga de prisión y que en la Sala que había de resolver, al particular, se encontraban tres de los cinco magistrados recusados, y que a la solicitud de suspensión de la vista a tenor del artículo 62 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promovido por la defensa, el Tribunal resolvió negativamente.

   Añade que el 19 de diciembre de 2007, se acordó la prórroga de la medida cautelar hasta el límite de cuatro años, figurando en la resolución, la firma de los tres magistrados recusados. En auto de 3 de abril de 2008, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña admitió la recusación apartando del conocimiento de la causa a dos de los tres magistrados mencionados.

   En tercer lugar, la parte recurrente manifiesta que interpuso recurso de súplica contra el auto de prórroga de prisión, solicitando su nulidad, que fue resuelta negativamente el 29 de mayo de 2008 . El 30 de mayo solicitó se le diese respuesta concreta al punto relativo a la transcendencia jurídica de que la medida privativa de la libertad la adoptasen dos magistrados que fueron apartados de la causa, notificándose el 13 de junio de 2008, providencia en la que el Tribunal no daba respuesta a la cuestión planteada.

   El 6 de octubre de 2008, la defensa plantea la cuestión al Tribunal y el 20 de octubre del mismo año se ratifica el auto de 7 de octubre por el que no se acordaba dar lugar a la libertad solicitadas ni a la nulidad del auto de diciembre.

   El recurrente estima que se ha vulnerado el derecho citado en su perjuicio.

2. Esta Sala II tiene afirmado (STS de 5 de Marzo de 2003 ) que el derecho a la imparcialidad del juzgador se integra dentro del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. El artículo 24.2 de la Constitución, en el mismo sentido que el artículo del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley, pues no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialiad como tercero ajeno a los intereses en litigio y de los sujetos que intervienen. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión que ha de resolver y a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDHA de 26 de octubre de 1984, caso De Cubre, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).( STS 740/2004, de 2 de junio ).

3. La argumentación de la parte recurrente indica, por sí misma, su carencia de fundamento. El auto resolutorio de la situación personal del acusado fue dictado con anterioridad a la declaración de recusación de los magistrados que participaron en él. La composición del Tribunal que entendió el fondo del asunto en el acto de la vista oral fue distinto del recusado, por lo que el motivo carece de todo fundamento. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la formulación de recurso de casación contra el auto en el que se acuerde haber o no lugar a la recusación, que aquí no se plantea, o por quebrantamiento de forma cuando haya concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado, a tenor del artículo 851.6º del Código Penal .

   El supuesto presente no pertenece a ninguno de los casos contemplados, por lo que la resolución impugnada, referida al auto de situación personal, no era suceptible de recurso. El auto en cuyo marco se dictó la resolución sobre la situación personal del acusado no se pronunciaba sobre el fondo, sino sobre una cuestión perentoria basada en la concurrencia de unas circunstancias objetivas, de la que no se ha acreditado en absoluto que el Tribunal se dejase guiar por conclusiones arbitrarias. A mayor abundamiento, el escrito de recusación se formuló solamente un día antes de la vista sobre la situación personal del ahora recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la arbitrariedad.

1. Amparándose en la misma argumentación que los motivos anteriores, el recurrente estima que se ha vulnerado en su perjuicio los derechos constitucionales citados.

2. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 ) tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión. (STS de 23 de marzo de 2005 ).

3. El motivo es reiteración de los anteriores desde un punto de vista constitucional distinto. La lectura del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia pone de manifiesto los juicios de inferencia que ha tomado en consideración la Sala para estimar que la actuación de los acusados fue dolosa, aunque fuese a título de dolo eventual, y no imprudente. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, el acusado ha tenido una respuesta jurídica en derecho a todas las pretensiones debidamente instadas. El derecho a la tutela judicial efectiva no supone el derecho a una resolución favorable a las propias pretensiones.

Por último, no puede estimarse, conforme a lo señalado el motivo primero del presente recurso, que los juicios por los que el Tribunal ha estimado que concurría una actuación dolosa fuesen arbitrarios o carentes de lógica.

Todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de lo que determina artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Amadeo

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. A) El recurrente estima que no hubo prueba alguna de que su intención fuese la de acabar con la vida de la víctima, incluso a título del dolo eventual. Estima que no se acreditó en forma alguna la existencia de un concierto de voluntades ni que imaginara el acusado Amadeo lo que iba a suceder. Añade que la grabación de vigilancia de la entidad bancaria no permite ver que los acusados se pongan de acuerdo en realizar los hechos, sino que lo que se ve es una corta secuencia temporal que termina con la deflagración en la zona del cajero. Señala, asimismo, que Amadeo ni siquiera llegó a tocar el bidón, por lo que desconocía cuál era su contenido y que el bidón con el líquido inflamable se encontró en un contenedor de obras cercanas, lo que acredita que se dio en circunstancias que no hacían sospechar su alta peligrosidad, según depuso el Mozo de Escuadra NUM000 y que, además, el bidón se encontraba sucio y usado. Pese a ello, estima que el Tribunal dio por probado que se encontraba en un andamio cercano. Asimismo, alega que era imposible, no habiendo tocado ni olido el bidón, adivinar que tuviese componentes inflamables, pues en la etiqueta figuraba el símbolo utilizado, normalmente, en muchos productos de uso habitual y, finalmente, estima que no puede hablarse en el iter criminis de una escalada, pues los primeros actos son totalmente inanes, pese al repudio moral que merezcan.

2. Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal (STS 14 de octubre de 2008 ).

3. El Tribunal de instancia, en el Fundamento Jurídico Cuarto, expresa las razones en las que fundamenta su apreciación de una conducta única, desarrollada de común acuerdo entre los tres participantes.

Fundamentalmente, la Sala atiende al propio visionado de la cinta grabada y a la declaración del entonces menor Justiniano . También atendió a la propia mecánica de los hechos, en los que se pone de relieve una actuación gradualmente más ofensiva por agresión de los tres participantes. Amén de ello, y de la participación activa en las agresiones preliminares a María Rosa, la cinta grabada respaldaba la declaración de Justiniano . En el episodio final, Amadeo ayudó a sus compañeros a franquear el paso, pues a Justiniano le costaba llevar el bidón cargado. Además, Amadeo portaba también un cigarrillo, al igual que Jose Augusto, y, según la percepción del Tribunal, se mantuvo en el interior del cajero asistiendo, risueño, a la conducta de Justiniano y Jose Augusto que terminó con la deflagración del combustible que prendió también a María Rosa . Por fin, el Tribunal atiende a las propias declaraciones de Justiniano, que manifestó que Amadeo le cedió su turno de intervención con la frase "como yo ya he pegado y tú no, hazlo tú, yo me quedo fuera".

El recurrente parte de separar el episodio final de los hechos que terminaron con la deflagración del líquido y la muerte de María Rosa . de los actos previos, desvirtuando a estos, unilateralmente, de su contenido punible. Semejante partición del iter criminis va en contra de la declaración de hechos probados cuyo relato comienza con la actuación consciente y de común acuerdo de Jose Augusto y Amadeo, y sigue de esa forma a lo largo de todo el desarrollo de los hechos. Es indudable la participación en concierto de los coacusados en todos y cada uno de los episodios declarados probados. En el lanzamiento de objetos diversos, es Amadeo quien los arroja y Jose Augusto quien se los da. Posteriormente, ambos acuden a buscar al menor Justiniano para lograr que María Rosa abra el pestillo del cajero y los tres golpean a la mujer con unos tubos. Finalmente, en el episodio final, la presencia del acusado Amadeo desborda la del simple espectador. Sostiene la puerta, o, en cualquier caso, se sitúa junto a ella aprobando la conducta de sus compañeros que incita.

De todo ello, se desprende que la conclusión a la que llega la Sala estimando que se da una participación conjunta por acuerdo se basó en la prueba practicada y en los hechos resultantes acreditados. Sus razonamientos son plenamente compatibles con la lógica. La mecánica acreditada de los hechos demuestra una única conducta criminal, no susceptible de fragmentación individualizada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal e inaplicación los artículos 195. 2 y 3 del mismo texto legal.

1. El recurrente alega que conforme al relato de hechos probados, resultó indebidamente aplicado el precepto indicado al no haber tenido participación Amadeo en los hechos finales, que discurrieron exclusivamente bajo la actuación de los coacusados Jose Augusto y Justiniano .

2. El núcleo argumental del motivo, en suma, se concreta en la afirmación de que el recurrente no pudo tener conocimiento de que la sustancia con la que se le impregnó a María Rosa ., en las circunstancias referidas más arriba, fuese inflamable y que fuese la voluntad de Jose Augusto lanzar la colilla que provocó la deflagración. Dicho de otra manera: todo el argumento se basa en la negación del dolo por ignorancia de los hechos que determinan la responsabilidad de los coacusados.

De la lectura de la declaración de hechos probados, se desprende la actuación bajo concierto, si quiera tácito, de los coacusados. Los hechos se producen en una secuencia temporal corta, en la que, al menos en sus prolegómenos, la participación del acusado Amadeo es activa e indiscutida. En el episodio final, la actuación del recurrente no es la de un simple observador ajeno. El recurrente, cuando menos, ha cooperado de forma innegable y contribuido eficazmente a la producción de la situación de grave riesgo, de la que en ningún momento se desentiende ni cuyo resultado intenta en modo alguno abortar, ni siquiera tras la deflagración del combustible. Por el contrario, hay una plena aceptación y aprobación de la conducta de Jose Augusto y de Justiniano .

Como dice la sentencia de esta Sala 540/2004, de cinco de mayo, "para determinar la coautoría es irrelevante que deba existir un acuerdo previo formal. La coautoría, por el contrario exige sólo una realización o ejecución conjunta del hecho típico. ... La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos".

Por otra parte, aun admitiendo una fragmentación en el devenir de los hechos, el acusado Amadeo, respecto del último episodio descrito, que acabó con la vida de María Rosa, se encontraría en la situación de garante del no resultado, conforme al artículo 11 del Código Penal .

En tales circunstancias, el motivo carece de fundamento.

Procede su inadmisión de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1º del Código Penal e inaplicación del artículo 142 del mismo texto legal.

1. El recurrente estima que se le ha atribuido la autoría del delito de asesinato indebidamente, al haber quedado probado que no llegó a tocar el bidón ni olió ni se introdujo con él en el cajero ni le prendió por lo que entiende la parte recurrente que, en el peor de los casos, debería sancionarse con un delito de homicidio imprudente.

2. Como ya se ha se ha señalado en el motivo primero del presente recurso, no hay base en la declaración de hechos probados para estimar la existencia de un delito de imprudencia. Los acusados se hicieron con un bidón existente en la calle, ciertamente sucio, lo que indicaba precisamente que podía provenir de las obras cercanas. El bidón presentaban la etiqueta correspondiente a líquidos o sustancias inflamables. A mayor abundamiento, el menor abrió el tapón, que se encontró incólume en el exterior del cajero. Por la manera de llevarlo Justiniano, era evidente que tenía líquido en su interior y en volumen notable. Su olor, como puso de manifiesto tanto el menor como el perito dejaba entrever a todas luces que no se trataba de agua, que carece de olor. Si el acusado ignoraba de qué sustancias se trataba, pese a su fuerte olor y su lugar de procedencia, asumía, con su actuación, los posibles resultados lesivos para María Rosa . Por último, aún en el supuesto absolutamente carente de todo respaldo, conforme a la dicho, de que el acusado creyese que el líquido con el que se empapó a la víctima fuese inocuo, su reacción, de ser producto de una simple imprudencia, no hubiese sido la de festejar la deflagración y abandonar el lugar sin al menos intentar ayudar a la víctima.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos acreditativos del error, señala la parte recurrente los folios 720 y siguentes, en el que obra informe del Laboratorio analítico de los Mozos de Escuadra; los folios 734 y siguientes, en el que obra informe del Instituto Nacional de Toxicología del Ministerio de Justicia, así como el CD de la grabación de seguridad del cajero; y los folios 924 y siguientes, en el que obra informe del incendio, la pericia médico forense y las declaraciones de los Mozos de Escuadra efectuaron las inspecciones oculares y tomaron las fotografías oportunas.

   El recurrente indica que, conforme a los documentos citados, se acreditaba que el líquido contenía el bidón era altamente inflamable y que existían unas normas de seguridad para su almacenamiento que, obviamente, estaban incumplidas; que el cajero estaba construido con materiales inflamables lo que provocó el fuego posterior a la deflagración; que la víctima no fue rociada directamente y que debió quedar totalmente impregnada de partículas de tolueno a resultas de la combustión.

   El recurrente estima que los informes señalan existencia en el líquido de unas cualidades y características que no podían ser conocidas por los jóvenes.

2. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (STS 72/2009, de 29 de enero )

3. Los documentos citados por la parte recurrente carecen de literosuficiencia. Las conclusiones del informe han sido debidamente incorporadas al relato fáctico y valoradas conforme a razonamientos que se compadecen con las reglas de la lógica.

   Es obvio que se dieron unas circunstancias impropias de almacenamiento de la sustancia, que constituyen un tema distinto de la actuación de los acusados que es lo que se enjuicia. Aunque los acusados fuesen ignorantes de la concreta naturaleza del liquido ni de sus propiedades, asumieron un riesgo ilícito, desmesurado y no amparado por la ley, en primer lugar, al hacerse con un recipiente situado en un andamio vecino, lo que puede levantar sospechas de que puede tratarse de un líquido cuando menos no inane. Esta circunstancia se vuelve clamorosa contra los acusados cuando Justiniano abre el bidón y huele su contenido, lo que ni Jose Augusto ni Amadeo ni podían ni debían ignorar.

   Tampoco el hecho de que el cajero estuviese construido con materiales inflamables - extremo que no es discutido por nadie y que incluso se da por probado- entraña importancia alguna a los efectos de calificación de los hechos. Fue, precisamente, la conducta de los acusados la que a su vez provocó el fuego que se extendió al cajero, entre otras razones porque la temperatura que se alcanzó fue extremadamente elevada.

   En tercer término, los hechos probados declaran que Justiniano vertió la sustancia inflamable a escasa distancia de la mujer, que se hallaba adormecida y que, por efecto del peso del bidón, se le venció esparciéndose su contenido por la casi totalidad del cajero. Esto es, que no se vertió directamente el líquido sobre María Rosa es un hecho que se declara probado, pero que resulta absolutamente irrelevante a efectos de calificación, pues los acusados fueron conscientes de que a resultas del exceso de peso prácticamente la totalidad del cajero se impregnó de la sustancia y de que, aun dando esta circunstancia por inexistente, vertieron a escasa distancia de la mujer una sustancia de alta inflamabilidad, creando un riesgo inaceptable y gratuito de que las llamas, que ellos mismos provocaron, alcanzasen a María Rosa .

   Conforme a todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente estima acreditado que Amadeo no tuvo una participación activa en los hechos objeto de calificación. Estima que el CD de la grabación del cajero permite apreciar que Amadeo no llegó a entrar en el cajero en la segunda ocasión, por lo que se mantuvo fuera en el extremo con la puerta abierta, cuando lo cierto era que la puerta no necesitaba sostenerla abierta por sí sola, por lo que no podía garantizarse lo que ya estaba garantizado. Insiste, en definitiva, que su actuación no fue necesaria para el resultado buscado.

2. La parte recurrente reitera su argumentación. Se insiste en que la parte recurrente procede a un despiece de la conducta criminal inaceptable. La grabación de la entidad bancaria fue valorada por el Tribunal de instancia, constituyendo referente primordial en la apreciación y valoración de los hechos. Precisamente esa grabación pone de manifiesto una única conducta que, como se ha dicho reiteradamente, se desarrolla in crescendo en escaso lapso de tiempo y para cuya calificación resulta, conforme a lo dicho en los motivos anteriores, totalmente irrelevante si la puerta se mantenía sola o si la sujetaba el acusado. Amadeo contribuyó eficazmente a la situación creada, se quedó a la puerta del cajero esperando que sus compañeros recogiesen el bidón, en una conducta que sólo puede obedecer a la de "montar guardia" y asiste, riéndose, al último episodio que culmina, con su pleno conocimiento, en la muerte de María Rosa .

Conforme a todo lo anterior, procede la inadmisión de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: