ATS 2510/2009, 29 de Octubre de 2009

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia con fecha 2 de

marzo de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala nº 90/08, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo como procedimiento abreviado nº 122/08, en la que se condenaba a Eutimio como autor responsable de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales y a indemnizar a Florentino en la cantidad de 880 euros por las lesiones y de

2.800 euros por las secuelas padecidas incrementadas en el interés legal.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los

Tribunales Dña. Carmen Moreno Ramos, actuando en representación de Eutimio, con base en 4 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

El motivo formalizado con el ordinal 4º denuncia quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega que incurre la Audiencia en los vicios "in iudicando" de contradicción en los hechos probados y de predeterminación del fallo por afirmar que el acusado estaba en compañía de otros jóvenes y actuó conjuntamente con ellos con la intención de menoscabar la integridad física de la víctima.

2. Las exigencias para la prosperabilidad del primero de los citados motivos se concretan en las siguientes: i) que la contradicción sea interna, esto es, tiene que darse entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; ii) ha de ser gramatical y no conceptual de forma la afirmación de uno implique la negación del otro; iii) que sea manifiesta e insubsanable, estos es, que la oposición antitética sea de imposible coexistencia simultánea y de armonización, ni siquiera remediable con la integración de otros pasajes del relato; iv) esencial y causal respecto al fallo (SSTS 121/2008 y 128/2008 ). Por su parte, l vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el «factum» de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados (SSTS 150/2008 y 154/2008).

3. Habida cuenta de la inexistencia de contenido argumental alguno sobre el vicio de contradicción en los hechos probados, la cual "obiter dicta" en modo alguno se atisba a vislumbrar en la expresión que menciona, procede analizar la queja relativa al vicio de predeterminación fallo, careciendo de fundamento la denuncia al respecto de la parte recurrente ya que la expresión que designa no es sino el elemento subjetivo del injusto o propósito que guiaba al culpable en la realización del hecho típico, pero ello no es otra cosa que el resultado de un juicio de valor o juicio sobre intenciones del agente que el Tribunal infiere de datos probatorios de naturaleza objetiva, función que debe tener reflejo, como lo tiene, en la fundamentación jurídica de la sentencia, para luego, incluirlo en el "factum" al objeto de completar los aspectos objetivos y subjetivos del delito que se imputa si realmente se ha acreditado en el proceso su concurrencia. Por otra parte, dicha expresión no constituye una expresión propia de la técnica jurídica asequible únicamente a las personas versadas en Derecho ni tampoco es de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino que constituye una expresión de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media, ni supone una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos, ni su supresión dejaría vacío de contenido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, impidiendo la calificación de los hechos enjuiciados.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado con el ordinal 2º denuncia infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia por haberse dictado una sentencia condenatoria del acusado sin haberse practicado prueba suficiente para acreditar suficientemente su autoría de los hechos enjuiciados. En este orden de ideas cuestiona la capacidad incriminatoria de la declaración de la víctima por concurrir en la misma un motivo de incredulidad subjetiva, a saber, que de no condenarse al acusado no podrá ser resarcido de las lesiones sufridas, al tiempo que sostiene que el perjudicado dijo que era uno de los agresores pero no fue hasta el juicio oral cuando declaró que fue aquél quien le golpeó. Finalmente impugna asimismo que resulte probado que el acusado hubiese actuado junto con otros individuos con la intención común de agredir a la víctima así como que no motiva porqué otorga credibilidad a unos testigos frente a otros.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. En los razonamientos jurídicos primero y segundo de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de la prueba practicada en el que basa su convicción:

i. La declaración testifical de la víctima, quien afirma que tuvo un incidente en un pub con el acusado y sus acompañantes y que tras salir del citado local escuchó ruido detrás de sí viendo al volverse al hoy recurrente con el puño en alto y acompañado por dos o tres personas que le acorralaron, propinándole el acusado un golpe con el puño en el rostro que le derribó, comenzando todos ellos a lanzarle patadas. Asimismo indica que aunque en el momento en que fue atendido en el hospital de las lesiones sufridas no conocía el nombre de su agresor sí que sabía cómo averiguarlo ya que solía frecuentar una lonja.

ii. La declaración testifical de Marcelino ., quien afirma que no conocía al acusado y que tras producirse un incidente por razones banales con el acusado y sus acompañantes abandonaron el local así como que tras salir del bar miró para atrás y vio como le perseguían unos individuos que le golpearon.

iii. La declaración testifical del agente de la Policía Autónoma Vascas con número profesional 10.543, que al llegar al lugar de los hechos se encontraron a dos jóvenes sangrando que les relataron que habían sido agredidos por unos chicos con los que habían tenido un incidente en un bar comentándole uno de ellos que conocía a uno de los agresores porque era de Sestao.

iv. La pericial acreditativa de las lesiones sufridas por el perjudicado.

v. La declaración del acusado, quien admite estar en el pub donde se produjo el incidente con la víctima y el testigo Marcelino . así como haber salido del mismo inmediatamente después de hacerlo aquéllos.

vi. La declaración testifical de Modesta ., quien manifiesta que el acusado permaneció con ella en el pub mientras sucedían los hechos en el exterior.

Partiendo de dichas premisas, el Tribunal de instancia, tras percibir dichas declaraciones con la inmediación y perspectiva global que otorga el plenario, procede a su valoración explicando de forma detallada las razones por las que otorga credibilidad a la declaración de la víctima, concretamente porque no existe motivo alguno para sostener la concurrencia de razones de incredibilidad subjetiva al no conocer de nada al acusado, por su persistencia a lo largo de la tramitación de la causa en los aspectos sustanciales de sus manifestaciones y por venir corroborada por la testifical de Marcelino ., que sitúa al hoy recurrente entre los agresores del perjudicado, la agente de la Policía Autónoma Vasca y la pericial de las lesiones, calificando reiteradamente dicha declaración como "clara, precisa y contundente" sin existir motivo alguno para dudar de su veracidad. Al mismo tiempo expone minuciosamente las razones por las que no considera veraz la declaración exculpatoria del acusado al igual que las de la testigo Modesta ., respecto a la cual llega a acordar que se deduzca testimonio por si su conducta pudiese ser constitutiva del delito de falso testimonio.

Por tanto, se constata que para alcanzar su conclusión condenatoria la Audiencia ha contado con prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal efecto a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia así como a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, no apreciándose infracción tampoco del derecho a la tutela judicial efectiva ya que la sentencia de instancia contiene los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que la Audiencia ha realizado la valoración exigida, la cual se desprende de su contenido, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso, sin que por otra parte se especifique por la parte recurrente los extremos concretos en que la falta de motivación a la que se alude le habría causado indefensión.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo planteado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se plantea un motivo por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Designa la parte recurrente como documentos que acreditarían el error de la Audiencia un informe de asistencia en urgencias a la víctima, su primera declaración como perjudicado, el primer atestado en el que consta su denuncia, un acta de comparecencia de un agente, un segundo atestado con la denuncia de un tercero, una ampliación de denuncia, un informe del médico de cabecera del perjudicado, la identificación del propietario del vehículo, la hoja histórico-penal del acusado, su declaración como imputado, el informe forense de sanidad de la víctima, la declaración de Marcelino . en la que afirma no reclamar, su informe de sanidad, el acta del juicio oral, la declaración en el plenario del acusado, de los testigos y la pericial practicada, derivando de la misma que el hoy recurrente no es autor del delito de lesiones por el que se le condena sino del establecido en el tipo básico correspondiendo imponerle una pena de 6 meses de prisión. B) La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva, por un lado, del hecho de que tanto el atestado como las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 25/2008 o 171/2008 ). Y por otra parte, de que ni se fundamenta ni se aprecia la existencia de contradicciones entre los informes periciales designados y el contenido del "factum" En realidad lo que pretende la parte recurrente es una revisión de la valoración del resultado de la prueba incompatible con la vía casacional elegida para plantear su queja.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente, el motivo formalizado con el ordinal 2º denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Son varias las cuestiones planteadas: en primer lugar, la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal ante la inexistencia de prueba suficiente para estimar acreditado que actuase conjuntamente con un grupo de personas para lesionar a la víctima; en segundo lugar, la inadecuada aplicación de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal por estimar que el lanzamiento de patadas no puede ser considerado como uso de medio peligroso a efectos de la aplicación del artículo 148.1 del citado texto legal, por lo que debía haberse aplicado el tipo básico del artículo 147 ; en tercer lugar, se aduce vulneración del artículo 109 del Código Penal por falta de motivación respecto a las indemnizaciones acordadas, las cuales no siguen el criterio establecido en el baremo, así como de la individualización de la pena llevada a cabo; finalmente se alega infracción del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por errar la Audiencia al valorar la prueba en la que basa la aplicación de los artículos cuya indebida aplicación denuncia en este motivo.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

3. En lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas, su inviabilidad deriva de no respetar el contenido del relato de hechos probados en el que se afirma la autoría por el acusado de la agresión a la víctima, quedando extramuros de la vía procesal elegida el contenido de la queja planteada, a la cual "obiter dicta" ya se ha respondido en el razonamiento jurídico segundo, a cuyo contenido íntegro nos remitimos a efectos de fundamentación.

Sobre la aplicabilidad del subtipo agravado del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, procede recordar que el "factum" relata que el acusado alcanzó a la víctima y sin mediar palabra y con ánimo de menoscabar su integridad física le propinó un puñetazo en la cara cayendo Florentino a consecuencia del golpe al suelo, lo que propició que una vez éste en el suelo el acusado junto a por lo menos dos o tres jóvenes más, cuya identidad no ha podido ser conocida hasta ese momento, comenzasen a patearle por todas las partes del cuerpo, especialmente en la cabeza, con ánimo conjunto de menoscabar su integridad física, mientras la víctima permanecía tendida en el suelo sangrando por la cabeza. Con base en dicho sustrato fáctico, ningún reproche cabe efectuar a la calificación jurídica realizada por la Audiencia ya que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1346/2005 y 614/2006 ) El fundamento de la agravación del precepto aplicado se encuentra en el incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de tal método de agresión, que engloba una acusada brutalidad, y que pone en riesgo su misma vida o salud, pues patear a la víctima en la cabeza, origina por sí mismo un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad incluso para la vida del agredido, lo que justifica sobradamente la aplicación del subtipo agravado cuestionado el recurrente. En lo atinente a su forma de participación, el artículo 28 del Código Penal reconoce no solo la autoría individual al establecer que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, sino también la autoría conjunta, al disponer que también lo son quienes lo realizan conjuntamente. Así pues, la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo y se diferencia de la cooperación, o de la participación, en el carácter, subordinado o no, del partícipe a la acción del autor siendo coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será codominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. En el presente caso, la existencia de ese proyecto criminal compartido fluye con naturalidad del juicio histórico habiendo participado en la ejecución conjunta del hecho habiendo prestado en la fase ejecutiva una aportación al hecho funcionalmente significativa y sin que resulte probado la existencia de un exceso de cualquiera de los autores respecto del plan delictivo que provoque una ruptura del título de imputación.

Respecto a las cantidades acordadas en concepto de responsabilidad civil, partiendo de la premisa según la cual la aplicación del baremo es sólo obligatoria para los accidentes de tráfico (SSTS 375/2008 y 920/2008 ) la sala de instancia desglosa los conceptos indemnizatorios de forma suficiente y que permite entender el criterio de valoración del que ha hecho uso habiendo sido el total de la indemnización concedida de 800 euros por las lesiones y de 2.800 euros por las secuelas, cantidades que aparecen proporcionadas a la gravedad de las mismas bastando recordar que la víctima precisó 20 días para su sanidad, de los cuales 14 permaneció impedido para sus ocupaciones habituales, permaneciendo como secuelas 2 cicatrices, una de 7,5 cm. y coloración hipercrómica en región frontal derecha y otra de 1 cm. y de coloración hipercrómica en labio superior que originan un perjuicio estético moderado presentado además una pequeña escotadura en el diente incisivo superior derecho de 1,5 mm. por desprendimiento-fractura de fragmento. Por otra parte, tampoco cabe considerar como desproporcionada o inmotivada la duración de la pena de prisión impuesta ya que, dentro del marco penológico de 2 a 5 años que establece el tipo por el que se le condena, la pena de 3 años aparece justificada por el "modus operandi" empleado por el acusado para cometer la acción actuando en grupo de forma sorpresiva, anulando prácticamente la posibilidad de defenderse por parte de la víctima, por la nimiedad de las razones que motivaron la agresión, por la reiteración en los golpes, la entidad de las lesiones causadas y por los medios empleados para consumar su ilícito propósito.

Finalmente, la inadmisibilidad de la queja restante es consecuencia de que lo que en realidad impugna la parte recurrente es la suficiencia de la prueba en la que basa la Audiencia su convicción condenatoria y el juicio de inferencia realizado a tal fin, cuestiones que quedan extramuros de la vía casacional elegida por la parte recurrente para formalizar el motivo y que ha quedado resuelta en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución, a cuyo contenido íntegro nos remitimos a efectos de fundamentación en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: