ATS 2215/2009, 8 de Octubre de 2009

Por la Sección octava de la Audiencia Provincial Cádiz se dictó sentencia con fecha 6 de

Mayo de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 72/2008, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera como procedimiento abreviado nº 39/2008, en la que se condenaba a Lucas Y Ana María como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 1.129,62 euros, con diez días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, y pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales María del Ángel Sanz Amaro, actuando en representación de Lucas Y Ana María, con base en varios motivos: infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; error en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de ley en base al número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por aplicación indebida de los artículos 29 y 63 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

El primer motivo del recurso interpuesto, que se plantea respecto a las dos personas condenadas en representación de las cuales se ha interpuesto el citado recurso, se ampara en el artículo 852 de la LECRIM, denunciando la infracción del artículo 18 de la Constitución Española.

1. Alegan en síntesis los recurrentes que se ha vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio pues la resolución judicial que autorizó la entrada y registro en sus vivienda carecía de motivación suficiente al no justificar la necesidad y proporcionalidad de la medida, y contener referencias genéricas al oficio policial, que igualmente contenía meras generalidades.

2. Según una consolidada doctrina de esta Sala -STS 866/2099 de 27 de Julio, entre otras muchas- cuando la entrada en un domicilio se basa en una resolución judicial, tendrá ésta que estar suficientemente motivada, tanto en los presupuestos fácticos, como en los fundamentos jurídicos. Con relación a aquéllos es preciso disponer de indicios de comisión del delito y de su relación con el domicilio de que se trate, porque pueden encontrarse en él efectos o instrumentos del delito (art. 546 de la LECriminal). La solicitud de la diligencia se ha de apoyar en datos fácticos o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse (S.T.D.H. 6 de septiembre de 1992, y 5 de junio de 1999), en definitiva, más que meras sospechas, pero menos que los indicios racionales de criminalidad necesarios para procesar (STS 16/2007 de 16 de enero). Como dice la Sentencia de esta Sala 1019/2003 de 10 de julio, no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, sino en fundadas sospechas del actuar delictivo. Al respecto, y como declara la STS 53/2006 de 30 de enero, es admisible la motivación por remisión, siendo bastante que esos datos consten en el oficio policial, del cual -señala la Sentencia 1597/2005 de 21 de diciembre- deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones de los recurrentes.

Como acertada y detalladamente recoge la resolución recurrida, la resolución dictada en su momento por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera cumple sobradamente las exigencias de motivación que hemos expuesto. Lejos de remitirse sin más al oficio policial, detalla en su fundamento de derecho primero las investigaciones realizadas por la Policía Judicial -vigilancias, seguimiento e incautaciones de droga-, así como los resultados de las mismas, los cuales ponen de manifiesto que en el domicilio en cuestión podría estar cometiéndose un delito contra la salud pública, concretamente tráfico de cocaína. Ante tales indicios, pondera en los siguientes fundamentos de derecho de la resolución tanto la necesidad de la medida solicitada, descartando otras diligencias alternativas dada la mecánica comitiva de este tipo de delitos, como su proporcionalidad dada la gravedad de los mismos.

Esta resolución judicial se dicta, por otro lado, ante un oficio policial igualmente detallado que explica la investigaciones realizadas y que apoyan la petición, entre ellas, las vigilancias directas sobre el domicilio en cuestión que permitieron observar el trasiego de personas allí existentes. Algunas de estas personas fueron interceptadas después de abandonarlo, hallándose en su poder papelinas de una sustancia blanca, presumiblemente cocaína. Es más, como también se detalla en el auto judicial, dos de estas personas prestaron declaración policial e identificaron a los recurrentes como las personas que les vendían la droga.

Ninguna vulneración pues del derecho de los recurrentes a la inviolabilidad de su domicilio se ha producido, debiendo inadmitirse el motivo alegado por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885 de la LECRIM .

El segundo motivo del recurso interpuesto se formula exclusivamente con relación a Ana María, amparándose también en el artículo 852 de la LECRIM por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se sostiene en el recurso que no existe en el supuesto de autos indicio alguno que incrimine a la Sra Ana María en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenada más allá de la relación marital que le une con el otro condenado, con el que convivía.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en el supuesto de autos prueba suficiente para considerar que Ana María es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

Así el Tribunal de Instancia ha contado con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar con el hallazgo en el domicilio en el que ésta convivía con su marido, también condenado, de los efectos que se detallan en los hechos probados de la sentencia dictada, hallazgo consecuencia de la diligencias de entrada y registro practicada, entre ellos, una bolsa verde conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 6,29 gramos y una pureza del 52,5%, una bolsa de plástico conteniendo 3,073 gramos de heroína, con una pureza del 7%, otra bolsa conteniendo 0,852 gramos de cocaína con una pureza del 47,8%, trece papelinas más también de cocaína y heroína, con un peso total de 1,07 gramos con una pureza del 24,8% de cocaína, y 1,4% la heroína, o siete papelinas más de idénticas sustancias con la pureza y peso que se detallan en los hechos probados de la sentencia dictada a la vista del informe pericial realizado sobre las sustancias encontradas.

- En segundo lugar con las declaraciones de los Agentes policiales que intervinieron en la vigilancia directa del domicilio en cuestión que han declarado como observaban la llegada al mismo de personas que se dirigían a una de las ventanas y tras contactar allí con una persona, se marchaban. Algunos de ellos fueron entonces interceptados por otros funcionarios policiales de apoyo hallándose en su poder papelinas de sustancia estupefacientes, aprehensiones éstas que fueron reflejadas, y así consta, en las correspondientes actas de aprehensión unidas en su momento a este procedimiento.

Estas declaraciones policiales, que conforme al artículo 717 de la LECRIM tienen valor de testificales, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación de la prueba practicada según las reglas del criterio racional, apreciación que es precisamente la que se hace en la sentencia dictada

- En tercer lugar, y más concretamente sobre el hecho de que no sólo su marido sino también Ana María se dedicaba a vender a terceros sustancias estupefacientes, ha valorado también el Tribunal las declaraciones prestadas en su momento en Comisaría por los supuestos compradores. Allí Pedro Jesús manifestó que Lucas y Ana María se dedicaban a la venta de estupefaciente, que normalmente se la compraba a Jose Ramón pero que en el día de hoy -en referencia al día en que fue interceptado- se la había comprado a Ana María, a la que reconoció fotográficamente, declaración esta la del testigo que resulta corroborada a su vez por el hecho mismo de la aprehensión en su poder, después de abandonar el domicilio de los citados, de una papelina de cocaína con un peso de 0,092 gramos y una pureza del 51,3%.

Precisamente sobre esta declaración prestada en sede policial se le preguntó expresamente al citado testigo en el acto del Plenario. Éste reconoció la firma obrante al pie de dicha declaración pero no mantuvo sin embargo su contenido, aduciendo, sin excesiva convicción a juicio del Tribunal, que firmó porque lo iban a dejar detenido y que en realidad no sabía lo que firmaba.

Esta declaración, válidamente prestada en sede policial -en el acto del juicio prestó declaración el Agente judicial con número de identificación NUM000, que actuó como Secretario- también puede ser utilizada como prueba de cargo. Así lo ha recogido la Jurisprudencia de esta Sala acogiendo el criterio fijado en el Acuerdo no Jurisdiccional de 28 de Noviembre de 2006 que permite precisamente que las citadas declaraciones puedan ser valoradas por el Tribunal, previa incorporación al juicio oral, como ha sucedido en el supuesto de autos.

En definitiva las conclusiones alcanzadas por la Audiencia relativas a que Ana María se dedicaba con su marido el también condenado Lucas a vender desde su domicilio a terceras personas cocaína y heroína son ajustadas a derecho y no puede ser calificadas de irracionales o ilógicas por lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la primera se ha producido.

El tercer motivo del recurso también se refiere a la recurrente Ana María y se ampara en el número dos del artículo 849 de la LECRIM .

1. Alega el recurrente que el error en la valoración de la prueba estriba en que no puede colegirse indubitadamente que la Sra. Ana María participara en la actividad por la que ha sido condenada.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente por una razón fundamental, no señala la recurrente documento alguno que justifique el error denunciado, sino que realiza consideraciones sobre la suficiencia de la prueba de cargo existente contra Ana María, cuestión ésta ya analizada en el fundamento anterior, al que nos remitimos.

   Ha de inadmitirse pues también este motivo por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885 de la LECRIM .

Bajo el mismo artículo que el citado en el fundamento anterior formulan los recurrentes, en esta ocasión respecto de ambos, el cuarto motivo de su recurso, donde también denuncia la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En idéntica precepto e idéntica vulneración basan los recurrentes también el quinto motivo de su recurso por lo que analizaremos ambos conjuntamente.

1. Sostienen los recurrentes por un lado que no debieron tenerse en cuenta las declaraciones policiales prestadas por los supuestos compradores, que no fueron ratificadas en sede judicial en fase de instrucción ni en el plenario, que es cuando se sometieron a auténtica contradicción.

   Por otro lado realizan una serie de consideraciones sobre la tardanza de la llegada del Secretario judicial al registro practicado lo cual convierte en dudoso el hallazgo que de la sustancia estupefaciente se produjo en las inmediaciones del domicilio de los recurrentes, impugnando la valoración que el Tribunal ha realizado de las explicaciones que sobre este extremo aportaron los agentes policiales.

2. Sobre el alcance del cauce casacional elegido, nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento anterior.

3. De conformidad con lo ya expuesto no es el motivo de casación elegido el adecuado para sustentar las alegaciones de la parte recurrente, que por ello deberían ser inadmitidas.

   No obstante dado que se alega la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia haremos una serie de consideraciones.

   En primer lugar respecto a la posibilidad de valorar como prueba de cargo las declaraciones testificales prestadas en sede policial, nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución. Ninguna vulneración del derecho de defensa y del principio de contradicción se ha producido en el supuesto de autos cuando el testigo cuya declaración se valora acudió al acto del juicio donde tanto la acusación como la defensa tuvieron la oportunidad de preguntarle sobre las manifestaciones que previamente había prestado en Comisaría. Cuestión distinta es que la parte recurrente no comparta la valoración que el Tribunal de Instancia ha realizado sobre la credibilidad de los testimonios prestados, pero ello es ajeno a su condición como prueba de cargo y por tanto al control en este ámbito casacional.

   También denuncian los recurrentes posibles irregularidades en la práctica de la diligencia de entrada y registro relativas al parecer a un retraso en la llegada del Secretario Judicial, lo cual, según el recurso, pone en duda la realidad del hallazgo en las inmediaciones del domicilio de los recurrentes de una bolsa que también contenía cocaína.

   En los hechos probados de la sentencia dictada se declara que en el momento de la detención Lucas arrojó por la ventana de la vivienda una bolsa de plástico de color verde que contenía 6,158 gramos de cocaína con un pureza del 27,3%, y heroína con pureza del 1#2%, hecho éste que contempló el agentes de policía nº NUM001 que se hallaba en el exterior de dicha vivienda. La bolsa fue recogida y abierta en presencia del Secretario Judicial.

   Pues bien en cuanto al supuesto retraso en la llegada del Secretario Judicial no hemos sino de ratificar las consideraciones expuestas en la resolución recurrida. La previa entrada en la vivienda de los Agentes policiales resulta perfectamente justificada por razones de seguridad y así lo explicó en el acto del juicio el Agente con número de identificación NUM002, careciendo de relevancia, a falta de prueba de cualquier irregularidad en la práctica de la diligencia, el debate sobre cuántos minutos exactos tardó el Secretario Judicial en acceder a la vivienda en cuestión.

   El mismo agente ya citado es el que declara como vio al recurrente Lucas arrojar por la ventana una bolsa verde, bolsa que a su vez el agente número NUM001, según este mismo declara, vio caer hacia la calle. Entonces, declara este último, le indicó a un compañero que la recogiera y la entregara al Secretario Judicial, lo que confirma el agente que efectivamente llevó a cabo este cometido, el número NUM000 .

   Precisamente con relación a Lucas también hemos de descartar, como ya hicimos con relación a Ana María, que se haya producido ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

   Con relación a éste último el Tribunal de Instancia además de valorar las pruebas que ya hemos expuesto con relación a Ana María, relativas a la diligencia de entrada y registro, trasiego de personas en la vivienda e incautaciones de droga a alguna de estas personas, ha valorado las declaraciones policiales que acabamos de analizar que permiten estimar acreditado como cuando iba a ser detenido arrojó a la calle una bolsa conteniendo cocaína y heroína, así como las también prestadas por algunas de las personas a las que se le incautó droga tras abandonar el domicilio de los recurrentes. Ya expusimos lo que dijo uno de ellos, pero también consta la prestada por Jose Ramón . Éste dijo en sede policial, cuando le acababan de interceptar con una papelina después de abandonar el domicilio de los recurrentes, que la droga que llevaba era para su consumo y que se la había comprado a Jose Ramón por un precio de 18 euros. Precisamente el contenido de esta declaración se le puso de manifiesto al testigo en el acto del juicio oral. Allí reconoció su firma pero negó haber dicho tal cosa negando si quiera haber estado en la vivienda investigada, presencia éste que sin embargo queda sobradamente acreditada por las declaraciones policiales de los agentes que le interceptaron tras abandonarla.

   Sobre la posibilidad de valoración como prueba de lo que este testigo dijo en sede policial nos remitimos de nuevo a lo ya reiterado en esta resolución.

   Han de inadmitirse pues el cuarto y quinto motivo del recurso interpuesto por carecer manifiestamente de fundamento.

El sexto y último motivo de su recurso, que se interpone también exclusivamente respecto a Ana María, se basa en el número uno del artículo 849 de la LECRIM, por infracción de los artículos 29 y 63 del Código Penal .

1. Alega la parte recurrente que la citada debería responder como cómplice y no como autora del delito pues su participación era auxiliar.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras). C) La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

Partiendo de los hechos declarados probados, que necesariamente hemos de respetar, así como de la doctrina de esta Sala -STS 674/2006, con citación de otras muchas- que resalta la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, la condena de esta recurrente como autora de un delito contra la salud pública es ajustada a derecho puesto que ésta, según se declara, venía dedicándose desde época no determinada a la venta ilícita de sustancia estupefaciente a terceras personas desde la vivienda que posee en la calle Escuadra nº 30 de la localidad de Jerez de la Frontera.

Las consideraciones de la parte recurrente parten de un factum que no es el reflejado en la sentencia dictada.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer manifiestamente de fundamento.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente