ATS, 20 de Octubre de 2009
| Ponente | ENCARNACION ROCA TRIAS |
| ECLI | ES:TS:2009:13632A |
| Número de Recurso | 1/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil nueve
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- La representación procesal de D. Vicente e "INSTITUTO DE DERMATOLOGÍA IGNACIO UMBERT, S.L." presentó el día 30 de noviembre de 2007 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 13 de enero de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª), en el rollo de apelación nº 475/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 733/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de los de Barcelona.
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- Mediante Providencia de 5 de diciembre de 2007 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 12 de diciembre siguiente.
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- La Procuradora Dª. Ana Isabel Arranz Grande, en nombre y representación de D. Vicente e "INSTITUTO DE DERMATOLOGÍA IGNACIO UMBERT, S.L.", presentó escrito ante esta Sala el día 2 de enero de 2008, personándose en concepto de recurrente, al tiempo que el procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro en nombre y representación de D. Juan Enrique, presentó escrito el día 11 de enero de 2008, personándose en concepto de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 21 de julio de 2009 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.
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- Mediante escrito de fecha 14 de septiembre de 2009 la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, alegando que la sentencia es susceptible del recurso interpuesto, mientras que la parte recurrida no ha efectuado alegaciones.
HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias
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- El presente recurso de casación fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia litigiosa (propiedad horizontal), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 1160/2005, 598/2004 y 714/2004 . 2.- Habiéndose preparado recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y de conformidad con los criterios establecidos anteriormente, ha de entenderse que la vía casacional es adecuada, pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia su acceso a la casación sólo es posible por la vía del art. 477.2.3º de la LEC 2000, siempre que exista y se justifique ya desde la fase preparatoria el "interes casacional" que posibilita el recurso de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 3 del propio art. 477 LEC .
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- El escrito de interposición del recurso de casación se formula en tres puntos, de forma que el primero de ellos denuncia la infracción de la doctrina de los actos propios al aplicarla a un supuesto ambiguo e inconcreto, en absoluta contradicción con lo establecido reiteradamente por el Tribunal Supremo. En este punto sostiene el recurrente que la jurisprudencia del Tribual Supremo, contemplada entre otras en las SSTS de 16/10/1992, 9/5/2000, 23/7 y 21/12/2001, 25/1 y 26/7/2002 y 23/5/2003, exige que los actos propios sean inequívocos al establecer una determinada situación respecto a su autor, así como que exista incompatibilidad o contradicción en el sentido de buena fe, lo que no concurre en este caso ya que no se ha acreditado la existencia de supuestos similares en otras estancias de la clínica, ya que la parte contraria no ha probado, ni siquiera de forma indiciaria, la antigüedad, dimensiones, existencia y función de otras supuestas obras similares, por lo que no puede aplicarse la doctrina de los actos propios. El segundo punto alega la infracción cometida por la sentencia al apreciar la concurrencia de consentimiento tácito en las obras presuntamente ejecutadas por otros copropietarios en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige el transcurso de un plazo amplio de tiempo, con conocimiento pleno de quien las consiente, tal y como sostienen las SSTS de 16/10/1992 y 23/7/2004 . Se infringe esta jurisprudencia al no haberse acreditado la realidad y existencia de otras obras similares, su antigüedad y como son estas obras. El tercer punto alega la infracción de la doctrina de actos propios, presumiendo que el consentimiento para una modificación de un elemento común debe comportar el consentimiento para cualquier otra modificación, aplicando el principio de igualdad de forma contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contemplada en las SSTS de 5/3/1998, 8/2/2003 y 30/11/2004, que sostienen la imposibilidad de aplicar el principio de igualdad a situaciones desiguales, de forma que en el presente caso no puede entenderse que el consentimiento a levantar la pared divisoria es asimilable a la apertura en la misma de una ventana, al tratarse de dos obras totalmente diferentes.
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- Examinado el recurso de casación se aprecia que el mismo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, de inexistencia de interes casacional, por cuanto la parte recurrente funda su recurso en la aplicación indebida de la doctrina de actos propios, al considerar que no queda acreditada la existencia de otras obras en el inmueble de carácter similar, que se hayan llevado a cabo con el consentimiento tácito del recurrente, al tiempo que se vulnera el principio de igualdad al estimar que el consentimiento a levantar la pared es asimilable a la apertura de la ventana en la misma. Con este planteamiento, que apoya en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de actos propios, consentimiento tácito y principio de igualdad, el recurrente obvia o deja de lado los razonamientos efectuados por la sentencia recurrida que sostiene, a la vista de lo reconocido por la propia apelada en su escrito de oposición a la apelación, así como de la testifical practicada, que en el edificio se han efectuado obras similares a la impugnada, con conocimiento del recurrente, sin que éste se haya opuesto a las mismas en su calidad de comunero, por lo que ha de apreciarse un consentimiento tácito a dichas modificaciones, incluyendo la de la propia pared en que se abre la ventana litigiosa, de forma que queda vinculado por esa inactividad, no pudiendo oponerse ahora a la misma, cuando ha consentido las anteriores que también afectaban a elementos comunes del inmueble. Por ello, difícilmente se puede entender que la sentencia infringe la jurisprudencia de esta Sala citada como infringida ya que, en aplicación de la misma a una base fáctica distinta de la tenida en cuenta por el recurrente, la sentencia concluye la existencia de obras anteriores por otros copropietarios que afectan a los elementos comunes, conocidas por el recurrente y que no las impugnó, por lo que las consintió, hecho éste que determina la aplicación de la doctrina de los actos propios, al tratarse de hechos declarados probados y no ambiguos.
A tales efectos debemos recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo se refiere a una base fáctica distinta de la tenida en cuenta por la sentencia, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).
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- Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por la causa de inadmisión expuesta, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC 2000 .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2º y 483.4 LEC 2000, cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno; todo ellos sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.
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- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Vicente e "INSTITUTO DE DERMATOLOGÍA IGNACIO UMBERT, S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 13 de enero de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª), en el rollo de apelación nº 475/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 733/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de los de Barcelona.
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- DECLARAR FIRME dicha resolución.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
