ATS 1752/2009, 16 de Julio de 2009

Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia con fecha 18

de Diciembre de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 41/2008, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid como procedimiento abreviado nº 5656/2007, en la que se condenaba a Bernabe como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 514#70 euros, con arresto sustutitorio de tres días en caso de no abono, y al pago de las costas procesales. Decretándose el comiso de la cocaína, efectos y dinero intervenido, 1060 euros que se adjudican al Estado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Pérez García, actuando en representación de Bernabe, en base a los siguientes motivos: el primer motivo se formula al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación del reconocimiento judicial del lugar desde el que se dijo percibir la transacción comercial ilícita; el siguiente motivo se formula al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de la práctica de la prueba consistente en la reconstrucción de los hechos; el tercer motivo se formula al amparo del art. 851.3 de la LECrim ; el cuarto motivo se formula al amparo del art. 5.2 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el quinto motivo se formula al amparo del art. 5.2 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE que proscribe la indefensión; el sexto motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y el último motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por aplicación indebida del art. 368 del CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación del reconocimiento judicial del lugar desde el que se dijo percibir la transacción comercial ilícita.

1. Dice el recurrente que tal diligencia se propuso para determinar la imposibilidad de que el acusado fuera visto vendiendo droga y de que ninguna persona huyera del local. Tal proposición dice el motivo que fue rechazada tanto por el Juzgado como por la Audiencia, añadiendo que no se reprodujo en el acto de juicio porque la ubicación del mobiliario y la decoración interior del local se habían transformado por completo lo que privaba de utilidad a la práctica de la prueba.

2. El vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma (STS 6-7-04 ). Es preciso que tal denegación haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS 23-3-06 ).

   La denegación de diligencias de instrucción es, en el sistema español, atribución del Juez con arreglo al art. 311 LECr ., que establece los remedios oportunos frente a sus resoluciones (STS 9-10-06 ).

3. El recurrente ha sido condenado cono autor de un delito de tráfico de drogas por cuanto, conforme al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, fue visto, desde una ventana de la tienda de alimentación que regentaba, cuando entregaba algo -que extrajo de un bote amarillo que tenía bajo el mostrador- a un tercero que previamente le había entregado papel moneda, tras lo cual y abandonando dicha persona el establecimiento, al salir detectó la presencia de agentes de paisano y gritó policía para alertar al acusado huyendo a la carrera perseguido por un agente que no logró darle alcance y regresó a la tienda donde sus compañeros, ya en la tienda, comprobaron la zona debajo del mostrador encontrando el bote amarillo -de mostaza Uncle William- en una mesa mueble, el cual contenía en su interior junto con arroz 24 papelinas con 4,958 gramos de cocaína y una riqueza del 86#8%, ocupándose también en la mesita mueble 1060 euros en billetes fraccionados procedentes de la venta de estupefacientes; en el sótano del local encontraron una caja conteniendo un bote de disolvente, dos botes de bicarbonato sódico, dos cuchillos, unas tijeras y una cuchara con restos de cocaína, una microbáscula de precisión y 144 plásticos recortados de color verde idénticos a los de las papelinas de cocaína.

   Y la diligencia de reconocimiento judicial que invoca el acusado que fue propuesta en instrucción, rechazada su práctica por fundadas razones en Autos dictados, en reforma y apelación, por el Juzgado y la Audiencia, no fue siquiera propuesta como prueba para el acto de juicio como es de ver en el escrito de defensa, y, en cualquier caso, su práctica en tales momentos no hubiera tenido relevancia alguna, no sólo por la circunstancia puesta de manifiesto por el propio recurrente de que el local había cambiado de decoración sino porque el Tribunal contó con diversa prueba suficientemente acreditativa de los hechos como luego se reiterará.

   Procede por todo ello la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de la práctica de la prueba consistente en la reconstrucción de los hechos.

1. Dice el recurrente que se propuso en tiempo y forma la citada prueba por cuanto frente a las afirmaciones de los policías actuantes la defensa argumentaba la imposibilidad de que la persona huída pudiera haberlo hecho sin la pasividad de los agentes.

2. El propio motivo aduce que, al igual que en el caso anterior, la diligencia se propuso en el mismo escrito y fue rechazada tanto en instrucción como en apelación y no tenía sentido realizarla una vez iniciado el juicio por la transformación urbanística operada en el lugar. En todo caso, se dice, la simple comprobación física del mismo hubiera permitido al acusado descargarse - sic- de la acusación policial. No se trataba de una prueba denegada, pues no se propuso, lo que impide apreciar indefensión alguna, como sucedía en el caso anterior, amén de que las pruebas practicadas en autos para acreditar los hechos y la intrascendencia -a los efectos del relato de éstos- del extremo sobre el que versa la alegación de la parte -la huida del comprador ante la presencia policial- muestran la irrelevancia de la reconstrucción pretendida, cuyo objeto, al parecer, era negar credibilidad al testimonio policial.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim .

1. Se denuncia no haberse resuelto en sentencia la afirmación de la parte sobre el extremo de que los policías actuantes no contaban con la autorización de la Delegación del Gobierno para realizar la actuación. Dice el recurrente que nunca la Delegación del Gobierno al contestar a la petición del Juzgado aportó el contenido o existencia de tal autorización, lo que fue puesto de manifiesto por la defensa en el juicio y la sentencia ha obviado por completo afirmando sin más su existencia sin que la misma obre en la causa.

2. La incongruencia omisiva se muestra cuando no se contesta a alguna de las pretensiones jurídicas deducidas oportunamente en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas (STS 12-5-01 ).

3. Esta denuncia resulta infundada porque la sentencia recurrida destina el último párrafo de su fundamento de derecho segundo a razonar que los agentes estaban autorizados a ir de paisano y que no era necesaria ninguna habilitación expresa para actuar en la forma que lo hicieron. Cosa distinta es que el recurrente discrepe de ello.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.2 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se basa la denuncia del motivo en que la intervención obrante en autos de los agentes de policía municipal realizada al margen de cualquier control fiscal y/o judicial no constituye prueba de cargo. Invocando los arts.276 de la LECrim, 126 de la CE y 7 del RD 769/1987, se viene a afirmar que las diligencias adoptadas unilateralmente por la policía municipal, que no policía judicial, no pueden constituirse en prueba de cargo y constituyen una actividad ilícita.

2. En la reciente Sentencia nº 831/2007 de 5 octubre, se da cuenta del reparto funcional de tareas entre diversas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre las que se cuenta la Policía Local. Y, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 769/1987 de 19 de junio, de Policía Judicial, la función de la Policía Judicial también incumbe a la Local, pero según su correspondiente atribución y en relación con las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de Policía Judicial. Diligencias de prevención y aseguramiento, que en la citada sentencia se determinó como las de una inicial averiguación, recogida de instrumentos y efectos del delito, identificación de los sospechosos y aprehensión de los objetos del delito. Todo ello con el fin de ponerlos a disposición judicial, del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial especializada. No sin recordar que es exigible que en los supuestos más complejos, la remisión a las unidades orgánicas especializadas se produzca con la máxima celeridad. En la STS núm1334/2004, de 15 de noviembre, se recuerda la amplia convocatoria, respecto de todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a la función de Policía Judicial efectuada por el art. 547 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Esta llamada al ejercicio de la función, dentro de la correspondiente atribución competencial, no puede obviar el carácter subalterno que subrayaba ya la Sentencia de esta Sala núm. 990/2000 de 7 junio, siquiera matizando que eso no autoriza a pensar que, si sus agentes se encuentran ante cualquiera de las situaciones a que se refiere el art. 282 Ley de Enjuiciamiento Criminal, deban suspender toda actuación hasta recibir instrucciones de quienes, de forma principal, ejercen las funciones de Policía Judicial porque, si así procedieran, se frustrarían la prevención y persecución de la delincuencia en un buen número de casos. Deben, por el contrario, practicar las diligencias que sean necesarias para comprobar el delito, descubrir a sus autores y recoger los efectos o instrumentos que puedan servir de pruebas de su comisión, sin perjuicio de poner inmediatamente todo lo actuado y, en su caso, a los detenidos, a disposición de los funcionarios competentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (STS 3-7-08 ).

3. Es claro que ninguna ilicitud existe en una actuación en la que teniendo los agentes noticia de la posible comisión del delito practicaron unas diligencias, vigilancia, persecución y registro de un local abierto al público que, como el propio motivo relata, no llevaron sino "más de cinco horas"; ninguna autorización se requiere para registrar un local abierto al público, siendo perfectamente válida la declaración testifical de quienes intervinieron en los hechos sin que suponga la nulidad de lo actuado el hecho de que intervinieran agentes de policía local conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable al caso; este Tribunal ha resaltado la adecuación a Derecho de las actuaciones de las Policías Locales relacionadas con la persecución de delitos de tráfico de drogas, en la forma que se acaba de exponer más arriba.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.2 de la LOPJ por vulneración del art.24 de la CE que proscribe la indefensión A) Alega el recurrente que la sentencia recurrida incluye afirmaciones que no se han vertido en juicio y por consiguiente han impedido oponer nada a las mismas. Se refiere el motivo a la expresión "a consecuencia de quejas vecinales y de observación directa de agentes de la policía local en orden a que, en su caso, pudieran estar vendiéndose sustancias estupefacientes...", de la que se dice que ninguno de los agentes que testificaron fue interrogado sobre este extremo ni por el Fiscal ni por la Sala siendo un elemento que introduce la sentencia y que al no haber sido sometido a contradicción provoca indefensión a la parte.

2. La indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte por el órgano judicial en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» (STS 17-1-03 ).

3. Lo que aquí no acontece pues no sólo, contrariamente a lo denunciado en el motivo, el citado extremo se incluye expresamente en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el que concretamente se dice "...dispositivo de vigilancia que realizaban debido a las quejas vecinales y afluencia de drogodependientes...", pudiendo la defensa haber solicitado las explicaciones o aclaraciones que hubiera estimado oportunas al respecto en la vista oral, sino que el mismo carece de trascendencia alguna a la vista de los hechos acreditados y constitutivos de la conducta delictiva por la que el acusado ha sido condenado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que nunca se ha acusado por el tipo agravado de venta en establecimiento público y que sólo el testimonio de un agente ha llevado a la condena.

2. Es ocioso afirmar que no corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional y regularmente en el acto del juicio oral y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 CE, que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia (STS 8-4-08 ).

3. Y en este caso las alegaciones del recurrente carecen de virtualidad para mostrar la vulneración que se pretende; la Sala de instancia escucho a los testigos relatar lo sucedido en la forma que se expone con claridad y concisión en el FJ 2º de la sentencia recurrida, así el agente NUM000 dijo que desde una ventana de la tienda vio que un cliente entregó al acusado papel moneda y recibió del mismo a cambio algo que éste extrajo de un bote amarillo que cogió bajo el mostrador, los tres agentes relataron que el cliente salió a la calle y al detectar su presencia dio gritos de policía para alertar al acusado huyendo perseguido por al agente NUM001, los agentes NUM000 y NUM002 manifestaron que de inmediato entraron en la tienda donde sólo estaba el acusado, se identificaron y le expresaron que iban a registrar el local, a lo que él accedió, encontrando de inmediato el NUM002 siguiendo las indicaciones del NUM000 el bote amarillo referido, con el contenido que se dijo, añadiendo que al preguntar al acusado sobre las papelinas éste dijo que tenían cocaína y se dedicaba a venderlas pues el negocio no daba para llegar a fin de mes; los referidos agentes narraron también en el juicio que el acusado les dijo, al ser preguntado, que tan sólo en el sótano tenía una caja con sustancias y efectos que utilizaba en la actividad de venta, bajando al sótano los agentes NUM002 y NUM001 encontrando la citada caja con los efectos que se describieron. En Toxicología se analizaron las papelinas encontradas y los restos que contenían los instrumentos referenciados, acreditando esta prueba pericial la naturaleza y cuantía de las sustancias.

Frente a ello, el acusado negó vender cocaína y dijo desconocer la existencia de los que los agentes encontraron. Y la Sala con perfecta lógica entiende que tal versión exculpatoria obedece al legítimo interés defensivo de la parte pero los testimonios policiales y la realidad objetiva de la aprehensión de las papelinas de cocaína y los restantes efectos evidencian la comisión de los hechos declarados probados.

Lo que no se desvirtúa e modo alguno con las alegaciones del motivo, sino que muestra la existencia de prueba que tiene evidente aptitud incriminatoria, como refiere el Tribunal, ha sido regularmente obtenida y suficientemente razonada por la Sala de instancia a los efectos de enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por aplicación indebida del art. 368 del CP .

1. Alega el recurrente que la conducta del acusado no constituye el delito por el que ha sido condenado. Ha sido condenado porque según un agente entregó algo a una persona, que salió huyendo, recibiendo papel moneda a cambio, sin que en momento alguno se haya sabido qué fue lo que entregó aunque se supone que fue cocaína porque luego se encontró en el local que regentaba tal sustancia, pero no se le ha acusado de dedicarse a vender cocaína desde el establecimiento y la sustancia encontrada corresponde a la que pudiera ser de autoconsumo. Ha resultado condenado por sospechoso por estar en la tienda en ese momento pero no por haber vendido cocaína.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada (STS 26-4-07). Reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico (STS 12-6-08 ).

3. Y a tenor de los hechos probados el acusado tenía en su poder 24 papelinas con 4,958 gramos de cocaína y una riqueza del 86,8%, así como 1060 euros en billetes fraccionados procedentes de la venta de estupefacientes y, en el sótano del local que regentaba, un bote de disolvente, dos botes de bicarbonato sódico, dos cuchillos, unas tijeras y una cuchara con restos de cocaína, una microbáscula de precisión y 144 plásticos recortados de color verde idénticos a los de las papelinas de cocaína. Es evidente que tal posesión constituye un supuesto de posesión de droga gravemente perjudicial para la salud destinada al tráfico no sólo por la conjunta posesión de los efectos propios de tal actividad y por haber sido visto además entregando a cambo de dinero algo que extrajo del bote en que sólo había papelinas de cocaína y a cambio de lo cual recibió dinero, sino porque a mayor abundamiento en ningún momento se ha afirmado que el destino de tales papelinas fuera el autoconsumo pues el acusado, según expone la sentencia, se limitó en la vista oral a negar la posesión referida.

Y estos hechos han sido correctamente calificados como constitutivos de delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud calificación que no aparece incorrecta a la vista de lo que se ha descrito, pues el acusado poseía para la venta en su local la cocaína referida conforme acreditan en lógica inferencia los sólidos indicios referidos. A lo que no obsta que, para su mayor beneficio, no haya sido acusado, ni en consecuencia condenado, como autor de un subtipo agravado.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts .884.3 y 885.1 de la Lecrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente