ATS 24/1988, 24 de Septiembre de 2009

Por las razones que a continuación expondremos, esta Sala considera pertinente plantear al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la cuestión prejudicial cuyo texto fue sometido a la consideración de las partes procesales y del Ministerio Fiscal mediante la providencia de 3 de junio de 2009, pero singularizándolo en la norma española. La facultad de plantear este género de cuestiones prejudiciales está atribuida en exclusiva a los órganos jurisdiccionales nacionales que tengan dudas sobre interpretación del derecho comunitario, lo que en este caso ocurre en relación con la interpretación de los art. 11a) y

12.1a) de la Directiva 69/335/CEE, del Consejo de 17 de julio de 1969, para determinar la compatibilidad con la misma del art. 108 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores (según la redacción dada por la disposición adicional 12ª ) de la Ley 18/1991, de 6 de junio ).

Los hechos del litigio y su desarrollo procesal.

1).- Inmobiliaria La Manga, S.A., se constituyó en 1982, con un capital de 100.000 ptas., dividido en 100 acciones de 1000 ptas. cada una. El capital social fue suscrito por Inmogolf, S.A. (50%) y otros dos accionistas, los señores D. Gabino (1%) y D. Isidoro (49 %). Este último en 1991 transmitió su participación a D. Alexis . No quedó, en cambio, acreditado en la instancia que D. Gabino vendiese su participación a Inmogolf mediante un contrato privado.

2).- En 1992 se amplió el capital de la sociedad Inmobiliaria La Manga en 9.900.000 ptas., suscribiendo Inmogolf la mitad de la ampliación y la otra mitad D. Alexis .

3).- Mediante escritura otorgada el 20 de agosto de 1993, ante el Notario de Cartagena D. Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro, Inmogolf, S.A., adquirió de D. Alexis 49 acciones de la entidad Inmobiliaria La Manga, S.A., por precio de 49.000 ptas.

El documento fue presentado el 22 de abril de 1997 en el Servicio Territorial de Cartagena de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad Autónoma de Murcia, acompañado de autoliquidación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la que se declaraba una base imponible de 972.999.989 ptas., (que correspondía al valor total del patrimonio inmobiliario de la sociedad) y una cuota de 58.378.799 ptas., si bien se hacía constar que se practicaba con carácter cautelar, al entender que la transmisión estaba exenta de acuerdo con el artículo 108.1 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio .

4).- Con fecha 31 de diciembre de 1997, Inmogolf solicitó la práctica de liquidación definitiva y que se procediera a la devolución de la cantidad ingresada, alegando la aplicación de la exención prevista en el art. 108.1 de la Ley de Mercado de Valores, solicitud que fue denegada mediante resolución de la Dirección General de Tributos de 17 de abril de 1998. Posteriormente la Administración, el 30 de abril siguiente, practicó liquidación complementaria, por importe de 28.910.297 ptas., en concepto de recargo de mora.

5) Interpuestas reclamaciones económico-administrativas contra los referidos acuerdos, ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia, fueron desestimadas, mediante resolución de 28 de enero de 2000, siendo ésta, finalmente, confirmada en alzada por el Tribunal Económico Administrativo Central en 12 de septiembre de 2001.

6) Contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, la mercantil Inmogolf formuló recurso contencioso- administrativo, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, alegando la improcedencia de aplicar el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores en este caso, al ostentar con anterioridad a la transmisión el control de la entidad Inmobiliaria La Manga por haberle vendido D. Gabino, mediante contrato privado, su acción y, en cualquier caso, no encubrir la transmisión el propósito de eludir el pago del Impuesto, mediante la interposición de sociedades, único supuesto a que se refiere la Directiva 69/335, al tratarse de una sociedad de mera tenencia de bienes, en cuanto venía dedicada a la realización de una actividad empresarial, la explotación de un campo de golf. También impugnó la procedencia de girar por el valor total de los inmuebles cuando sólo se transmitieron 49 acciones.

7).- La Sala de instancia dictó sentencia desestimatoria.

Contra dicha sentencia interpuso Inmogolf, S.A. el presente recurso de casación, articulando cinco motivos, todos al amparo del art. 88.1d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siendo uno de ellos la infracción de los artículos 11.a) y 12 de la Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de julio de 1969 .

El marco jurídico nacional.

1. Contenido del art. 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores .

   Ha tenido tres redacciones diferentes desde su entrada en vigor.

   La primera de ellos fue aprobada originalmente en dicha Ley, que estuvo vigente hasta el día 1 de enero de 1992, fecha de entrada en vigor de la Ley 18/1991, de 6 de junio del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuya disposición adicional duodécima aprobó la segunda redacción del art. 108. Esta última estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, cuyo artículo octavo aprobó la redacción del precepto que se encuentra ahora vigente.

   La versión del precepto según la Ley 18/91, aplicable a los hechos controvertidos disponía.

   1.- La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.

   2.- Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por concepto de «Transmisiones Patrimoniales Onerosas» en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

   1º. Las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, de valores que representen partes alicuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones u otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión, o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que la permita ejercer el control sobre tales entidades.

   Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

   A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquéllos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

   2º. Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.

   En los casos anteriores, se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Contenido del artículo 7, 5 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre .

   ... 5. No estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas», regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.»

   CUARTO .- El marco jurídico comunitario.

   Directiva 69/335 CEE, del Consejo, de 17 de julio de 1969 ), relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales.

   Los artículos 11 a) y 12 disponían lo siguiente.

   Artículo 11 .

   Los Estados miembros no someterán a ninguna imposición, cualquiera que sea su forma:

   a) la creación, la emisión, la admisión para cotización en bolsa, la puesta en circulación o la negociación de acciones, participaciones u otros títulos de la misma naturaleza, así como de los certificados representativos de estos títulos, sea quien fuere el emisor.

   Artículo 12

   "1. No obstante lo dispuesto en las disposiciones de los arts. 19 y 11, los Estados miembros podrán percibir:

   1. impuestos sobre la transmisión de valores mobiliarios, liquidados estimativamente o no;

   2. impuestos sobre las transmisiones, comprendiéndose en ellos los derechos de inscripción en el Registro de la Propiedad, referidos a las aportaciones a una sociedad, asociación o persona moral que persiga fines lucrativos, de bienes inmuebles o de fondos de comercio situados en su territorio;

   3. impuestos sobre las transmisiones referidos a los bienes de cualquier naturaleza que se aporten a una sociedad, asociación o persona moral que persiga fines lucrativos, en la medida en que la transmisión de estos bienes tenga una contrapartida que no sean participaciones sociales;

   4. impuestos que graven la constitución, inscripción o cancelación de privilegios e hipotecas;

   5. derechos que tengan un carácter remunerativo;

   6. el impuesto sobre el valor añadido.

   2. Los derechos e impuestos contemplados en las letras b), c), d) y e) del apartado 1, serán los mismos en el caso de que la sede de la dirección efectiva o el domicilio social de la sociedad, asociación o persona moral que persiga fines lucrativos se encuentre en el territorio del Estado miembro que los liquide y en el caso contrario. Estos derechos e impuestos no podrán sin embargo ser superiores a los que sean aplicables a las operaciones similares en el Estado miembro que los liquide."

   En la actualidad hay que tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 5.2 y 6 de la Directiva 2008/7 / CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, que en lo que se refiere a la cuestión reproduce lo dispuesto en la anterior Directiva.

La procedencia de la cuestión prejudicial.

La resolución del litigio depende de la interpretación que haya de darse a los arts. 11 a) y 12 1a) de la Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de julio de 1969. Esta Directiva, si bien consagra la exención tributaria total de determinadas operaciones con valores mobiliarios que especifica de modo detallado en el art. 11 a), contempla en el art. 12.1 .a) la posibilidad de que los Estados miembros puedan gravar "la transmisión de valores mobiliarios, liquidados estimativamente o no". La primera duda interpretativa que se plantea a esta Sala es la de saber si los Estados miembros pueden establecer medidas para evitar la transmisión de bienes inmuebles mediante la interposición de figuras societarias, con independencia del ánimo antielusorio, afectando en consecuencia también a las transmisiones de valores aunque no se haya buscado tal interposición para eludir la tributación.

La sentencia de instancia estima que el art. 12 de la Directiva ampara la aplicación del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores en la forma que lo hace la Administración, lo que cuestiona el recurrente, ya que este artículo 12 autoriza exclusivamente el gravamen de la transmisión de los valores mobiliarios, con carácter general, pero no el gravamen de las transmisiones de los participaciones en el capital de sociedades de todo tipo, con independencia de que estén representados por valores mobiliarios o no.

La Exposición de Motivos de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores explica con gran claridad la justificación del artículo 108 ; por ello es conveniente reproducir la parte que nos interesa:

"Con objeto de atender la propuesta de la Directiva de la Comunidad Económica Europea relativa a los impuestos indirectos sobre las transacciones de valores, la exención prevista en el Impuesto sobre el Valor Añadido para las operaciones sujetas al mismo se hace extensiva al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se ha pretendido asimismo, de acuerdo con lo previsto en la citada propuesta de Directiva, establecer medidas para tratar de salir al paso de la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la transmisión de bienes inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias".

Luego, desarrollando los dos objetivos señalados por la Exposición de Motivos, señala en su apartado 1 que toda clase de transmisión de valores mobiliarios debe quedar exenta del IVA y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, respondiendo de este modo al criterio establecido por la Directiva Europea, estableciendo después en el siguiente apartado 2, una excepción, para evitar la posible elusión del gravamen por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de transmisiones de bienes inmuebles encubiertas mediante la operación directa de adquisición de valores mobiliarios siempre que concurran las circunstancias de que el patrimonio de la sociedad cuyo valores se adquieran tenga más del 50 % de su activo en bienes inmuebles situados en territorio nacional, salvo que se dedique a actividades inmobiliarias, y que como consecuencia de la transmisión el adquirente de los valores consiga el control de la sociedad.

El art. 108.2 de la Ley 24/1988 no da opción alguna a la posibilidad de valorar la concurrencia o no del ánimo tendencial de encubrir una transmisión de inmuebles a través de una operación de adquisición de valores mobiliarios, sino que, de modo automático, prevé la aplicación del gravamen del Impuesto sobre Transmisiones a toda clase de operaciones de valores mobiliarios que cumplan las dos circunstancias previstas, sin dejar la posibilidad de valorar la existencia del ánimo elusorio en las operaciones.

El Abogado del Estado, sin embargo, sostiene que la normativa española es acorde con la comunitaria al permitir ésta las transmisiones de valores que representen transmisiones de inmuebles, porque prevé, en primer lugar, la exención de las operaciones, incluidas las transmisiones, relativas a acciones, participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás títulos valores, y como complemento de la previsión general, asimismo, la excepción de esa exención, en el caso de que se trate de participaciones o acciones cuya posesión asegure, de derecho o de hecho, la atribución de la propiedad o del disfrute de un inmueble o de una parte del mismo, que es precisamente lo que grava el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores .

Agrega la representación estatal que la norma española es cautelar, y que no puede afirmarse que sea necesaria la existencia de un ánimo elusorio específico por parte del sujeto destinatario de la norma, pues ésta lo que pretende es evitar un determinado resultado, con independencia del ánimo específico del agente, y esto es así, porque "la norma prevista en el art. 108 de la LMV para gravar determinadas transmisiones de valores que encubren transmisiones de inmuebles no pretende atajar conductas de elusión o evasión de impuestos, sino, simplemente, gravar tales transmisiones de valores como transmisiones de inmuebles, pues el objeto subyacente que realmente se transmite es un bien inmueble".

En definitiva, se trata de saber si el art. 12.1a) de la Directiva aplicable admite gravar la transmisión de valores mobiliarios de modo automático y general, como se deduce del texto literal de la norma española, art. 108 de la Ley del Mercado de Valores, o únicamente en los supuestos de transmisión que en realidad encubren una operación de transmisión de todo o parte del patrimonio inmobiliario de una sociedad para eludir así el Impuesto sobre Transmisiones.

Si la respuesta fuera la que pretende la Administración y confirma la Sala de instancia, surge también la duda de si la normativa comunitaria permite que el art. 108 de la Ley 24/1988 pueda establecer un gravamen por la adquisición de la mayoría del capital de sociedades cuyo activo está mayoritariamente integrado por inmuebles, aunque sean sociedades plenamente operativas y se transmitan títulos que desarrollan una contrastada actividad económica.

La norma española no excluye de gravamen las transmisiones de valores que denotan la transmisión de un negocio en funcionamiento, al no atender a la finalidad de la operación, de igual manera que con independencia del ánimo antielusorio la norma se aplica de forma automática cuando se incurre en el supuesto tipo.

Sin embargo, es posible, como informa el Ministerio Fiscal, que la transmisión opere con la única finalidad de cesión de la actividad económica que se esté desarrollando, sin que entrañe necesariamente venta encubierta de bienes inmuebles de su activo patrimonial.

De admitirse la tesis de la Administración, lo que debería ser una excepción a la regla general de la exención tributaria de la transmisión de valores mobiliarios, por vía de una aplicación automatizada de la excepción, se convertiría en un gravamen generalizado de las transmisiones de participaciones sociales cuando las entidades objeto de control cumplan las dos exigencias descritas en el precepto, lo que podría significar el incumplimiento de la finalidad que inicialmente le atribuía la Exposición de Motivos de la propia Ley y, de paso, también el objetivo contemplado por el art. 12.1a) de la Directiva 69/335/CEE .

Dado que la solución a estas dudas, objetivamente razonables, no aparece con la claridad suficiente como para excluir el planteamiento de la cuestión prejudicial, obligado a tenor del art. 234 del Tratado CE en el caso de los Tribunales que, como éste, han de fallar sin ulterior recurso de derecho interno, procede solicitar el pronunciamiento prejudicial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

En su virtud,

Suspender el procedimiento hasta la resolución del incidente prejudicial.

Plantear al Tribunal de Justicia, al amparo del art. 234 del Tratado CEE la siguiente cuestión prejudicial.

"Habida cuenta que la Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a la imposición indirecta que grava la concentración de capitales, (en la actualidad Directiva 2008/71/CE, de 12 de febrero ), prohibía en el art. 11 a) el gravamen de la circulación de acciones, participaciones y títulos análogos, autorizando exclusivamente el art. 12.1a ) a los Estados Miembros para percibir impuestos sobre la transmisión de valores mobiliarios, liquidados estimativamente o no, y dado que el art. 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (según la redacción dada por la disposición adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio ), no obstante, establecer una regla general de exención, tanto en el Impuesto sobre el Valor Añadido, como en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales para la transmisión de valores, sujeta estas operaciones al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, siempre que representen partes del capital social de entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 % por inmuebles y cuando el adquirente, a consecuencia de dicha transmisión, obtenga una posición tal que le permita ejercer el control de la entidad, sin distinguir entre sociedades patrimoniales y sociedades que desarrollan una actividad económica:

¿La Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de julio de 1969, prohibe la aplicación de forma automática de normas de Estados Miembros, como el artículo 108.2 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, que grava determinadas transmisiones de valores que encubren transmisiones de inmuebles, aunque no se haya buscado eludir la tributación?.

En el caso de que no sea necesario el ánimo elusorio.

¿La Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969 prohibe la existencia de normas como la ley española 24/1988 que establece un gravamen por la adquisición de la mayoría del capital de sociedades cuyo activo está mayoritariamente integrado por inmuebles, aunque sean sociedades plenamente operativas y aunque los inmuebles no puedan disociarse de la actividad económica desarrollada por la sociedad?".

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados