La transmisión de valores y la imposición indirecta
| Autor | Carmen Alba Gil |
| Páginas | 460-477 |
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Como es sobradamente conocido la Ley 24/1988, en su Título IX, establece el "Régimen Fiscal de las operaciones sobre valores", disponiendo su art. 108, como regla general, la exención dentro del ámbito de la imposición indirecta de aquella transmisión de valores que se efectúe en el mercado secundario.
Tal y como tuvimos ocasión de poner de manifiesto al inicio del presente Capítulo, la exención que establece la LMV se refiere a la transmisión de valores y, más concretamente, tanto a aquella transmisión de valores sujeta a la Modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del ITPyAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el art. 7 del RDLeg. 1/1993 (esto es, tratándose de aquellas alteraciones de patrimonio producidas a favor de un sujeto persona física o jurídica y procedentes de particulares que transmiten los valores al margen de una actividad empresarial o profesional, a la que se refiere el art. 45. I. B) 9 del Texto Refundido), como a aquella otra transmisión de valores realizada por empresarios o profesionales afectos a su actividad empresarial o profesional (de acuerdo con lo dispuesto por el art. 20. Uno.18, letra l de la LIVA).
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Ahora bien prevé el legislador la aplicación de un mecanismo especial para ciertos supuestos que posteriormente serán analizados en virtud del cual tiene lugar, como medida antifraude, el devengo del ITPyAJD o del IVA. En efecto, mediante la aplicación del citado mecanismo lo que persigue el legislador del art. 108 de la LMV no es sino es luchar contra aquella transmisión de la titularidad de unos inmuebles efectuada con fines especulativos a través de una transmisión de valores de entidades en cuyo activo figuran tales inmuebles.
Antes de la nueva redacción del art.108 de la LMV otorgada por la Ley 7/2012, una vez descubierto el fraude todos los caminos llevaban al ITPyAJD. Ahora, como podemos leer a continuación, se tributará por el IVA o por el ITPyAJD en los supuestos de excepción a la exención, según se den las circunstancias para tributar por uno u otro impuesto o, dicho textualmente por el legislador, las transmisiones de valores "tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores".
Dispone el art. 108 de la citada Ley 24/1988, en su redacción actual otorgada por la Ley 7/2012, que modificó la redacción que le dio la Disposición Final Sexta de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, lo siguiente: "1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
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Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
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Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
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Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
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Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
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Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años".
La línea de valoración de las circunstancias de cada caso fue establecida por la DGT, entre otras, en su contestación a Consulta de 29 de octubre de 2013, de conformidad con la cual "Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos -incisos a), b) y c) - [que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concre-
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to, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción "iuris tantum")"
La Administración reconoce, en la contestación de la DGT a Consulta 4 de febrero de 2013, lo que en nuestra opinión es lo trascendente de la modificación legislativa, al afirmar que " Por tanto, a diferencia de la redacción anterior a la modificación operada por la Ley 7/2012, en la que los supuestos de presunción del "animus defraudandi" se establecían de forma objetiva e incondicionada, en la redacción actual la aplicación de los tres supuestos de presunción de elusión queda sometida a dos condicionantes:
Por un lado, los supuestos de presunción establecidos admiten prueba en contrario por lo que, aun concurriendo todos los requisitos establecidos en cualquiera de los tres supuestos establecidos, cabe la posibilidad de que las transmisiones en cuestión no queden exceptuadas de la exención si puede probarse que mediante las mismas no se pretendía eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Por otro lado, los citados supuestos de presunción se establecen "sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior", lo que supone una remisión al párrafo primero del apartado 2 en el que se establecen los requisitos que, con carácter general, excluyen la aplicación de la exención. Es decir, que, al contrario que en el supuesto anterior, aun sin concurrir ninguno de los requisitos establecidos en los tres supuestos de presunción examinandos, las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial y que sean realizadas en el mercado secundario, pueden quedar exceptuadas de la exención siempre que la Administración tributaria pueda probar que mediante tales transmisiones de valores se pretendía eludir el pago de los tributos correspondiente".
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B.1.1. Adquisiciones y transmisiones que permitan ejercer el control de entidades constituidas mayoritariamente por inmuebles
La excepción a la exención de la transmisión de valores contenida en el apartado 2 del art.108 de la LMV se produce, en primer lugar, cuando, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades. También incluye aunque dicha situación debe diferenciarse de aquella otra en la que, una vez obtenido dicho control, aumenta la cuota de participación en ellas con motivo de una nueva adquisición de valores.
Los valores adquiridos conducentes al control deben adquirirse a través de una transmisión onerosa en un mercado secundario con cotización oficial o sin ella. La DGT en la contestación a Consulta de de 27 de mayo de 2013 afirmó que " Tal como se...
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