ATS 2071/2009, 24 de Septiembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2009:12707A |
| Número de Recurso | 797/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 2071/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 82/2008,
dimanante de Diligencias Previas 1407/2008 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2009, en la que se condenó "a Maximo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión, multa de 60 #, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta, así como al pago de las costas procesales.".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Maximo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Mar Gómez Rodríguez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 por falta de claridad en los hechos probados. 2 ) Al amparo del art. 852 Lecrim. se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.
3) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal, por la no aplicación de la atenuante analógica de drogadicción y por la aplicación indebida de la agravante de reincidencia. 4) Al amparo del art. 852 Lecrim. infracción del derecho a la presunción de inocencia por la no aplicación de una atenuante muy cualificada por analogía de menor entidad del injusto, y por vulneración de los derechos constitucionales de justicia y principio del Estado de Derecho, de legalidad, de interdicción de la arbitrariedad, dignidad, proporcionalidad de las penas. 5) Infracción de Ley en virtud del art. 849.1 Lecrim. por falta de aplicación de los arts. 21.6, 68 y 70 Cp, de menor entidad del injusto. 6 ) Error de hecho conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación de la atenuante de drogadicción, por aplicación indebida de la agravante de reincidencia. 7) Infracción de Ley del art. 849.1 Lecrim. por la no aplicación de la atenuante de drogadicción y por aplicación indebida de la agravante de reincidencia. 8) Infracción de Ley del art. 849.1 Lecrim. por falta de aplicación de la modalidad de "venta al menudeo" del art. 368 Cp .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
A) Se invoca quebrantamiento de forma del art. 851.1 por falta de claridad en los hechos probados. El recurrente sostiene este vicio formal, por considerar que en los hechos probados de la sentencia de instancia no se describen todos los datos precisos para poder aplicar la agravante de reincidencia.
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Los requisitos que esta Sala viene exigiendo para que prospere el motivo de casación por falta de claridad en los hechos probados, son (SSTS 1006/2000, 5-6; 471/2001, 22-3; 717/2003, 21-5; 474/2004, 13-4 ): 1) Que en el contexto del relato fáctico exista imprecisión, bien por utilizarse términos o frases ininteligibles, o bien, por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultado probatorio sin expresión de lo que se considera probado. Esa falta de claridad debe ser interna, esto es, dentro del relato fáctico, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya lógica deberá articularse por otras vías, como es el error de derecho. 2) Esa incomprensión, ambigüedad, etc, debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia. 3) La falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho probado.
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En el caso presente, el quebrantamiento de forma invocado ha de ser rechazado de plano. En los hechos probados se describen perfectamente los requisitos necesarios para poder aplicar la agravante de reincidencia. Así se dice literalmente que "el acusado..., ejecutoriamente condenado en sentencia de 6-7-06, firme en 1-9-06, a la pena de tres años de prisión por delito contra la salud pública...".
Esta expresión la debemos poner en conexión con el art. 22.8 Cp, que recoge la agravante de reincidencia. Dicho precepto establece que hay reincidencia cuando el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título, siempre que sea de la misma naturaleza. No se computarán los antecedentes penales cancelados o cancelables. En el supuesto de autos, lo que hay que mirar es si dicho antecedente penal es cancelable. Por ser de tres años de prisión la pena impuesta, el plazo de rehabilitación ha de ser de tres años art. 136 en conexión con el art. 33 Cp ). Ese plazo de tres años se ha de computar desde la fecha de cumplimiento de la pena impuesta. En los casos en que se desconozca esa fecha de cumplimiento, es criterio reiterado de esta Sala, el partir de la fecha de la sentencia firme por ser la opción más favorable al reo (SSTS 1352/98, 11-11; 364/99, 4-3; 632/04, 13-5; 92/05, 31-1, etc). Por tanto, aplicando este criterio, el día 23 marzo 2008, fecha de los presentes hechos, el acusado no tenía cancelado su anterior antecedente penal.
Por ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
A) Al amparo del art. 852 Lecrim. se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. El recurrente considera que las pruebas practicadas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia de su defendido. En particular hace referencia a las manifestaciones exculpatorias y persistentes del propio acusado, en el sentido de afirmar el autoconsumo de la droga incautada, y del adquirente de la droga. Se añade también que los agentes manifestaron haber visto el pase de "algo", pero sin poder concretar de qué se trataba realmente.
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Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".
Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, la declaración testifical de los Mossos de Esquadra quienes presenciaron el intercambio, según sus manifestaciones expuestas por el órgano a quo, sin ningún género de dudas. Relataron haber visto el pase, así como la entrega del dinero del comprador al vendedor, incautando el envoltorio vendido y que resultó ser, conforme al informe analítico, 0,434 grs de cocaína con una pureza del 25,57%. Cachearon al vendedor y le vieron en el bolsillo del pantalón 30 # y el resto del dinero en la cartera, al igual que otros ocho envoltorios más también de cocaína, con un peso total, conforme al dictamen analítico, de 3,242 grs netos y una riqueza del 25,31%, así como un trozo de hachís con un peso neto de 3,309 grs. Por tanto, estas declaraciones, tal y como razona la sentencia de instancia, desvirtúan la versión del acusado al alegar el autoconsumo, puesto que fue sorprendido vendiendo droga a otra persona. Así mismo, la Audiencia Provincial de instancia hace alusión al informe médico forense, el cual acredita un consumo esporádico pero no dependiente de drogas, por lo que es razonable concluir que los ocho envoltorios de cocaína eran para distribuirlos a terceros. En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente procedió a vender droga y tenía además otros envoltorios de cocaína también para venderla, y ello, dado que instantes antes fue sorprendido vendiendo también ese mismo tipo de sustancia y se trataba además de cocaína ya apta para su venta inmediata.
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, y a raíz de la declaración del acusado y del comprador de la droga desvirtuando la versión de los agentes, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal, por la no aplicación de la atenuante analógica de drogadicción y por la aplicación indebida de la agravante de reincidencia. El recurrente sostiene la aplicación indebida del art. 368 Cp como consecuencia de la estimación del motivo segundo de casación. Subsidiariamente, propone aplicar a su defendido la atenuante analógica de drogadicción y la no apreciación de la agravante de reincidencia. La inadmisión del motivo segundo de casación, conlleva la inadmisión de la infracción del art. 368 Cp . Por otra parte, lo referente a la agravante de reincidencia ya ha sido analizado y nos queda por examinar la cuestión referente a la atenuante de drogadicción.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
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En los hechos probados no se describe ninguno de los elementos típicos de la atenuante simple o analógica de drogadicción invocada por la defensa, por lo que no puede apreciarse la infracción de ley.
Por otra parte, el fundamento jurídico tercero de la sentencia que se recurre descarta su aplicación, por la no constancia de una afectación de las facultades psíquicas del acusado, y ello conforme al informe médico forense ratificado en el plenario, donde el perito aclaró que el acusado no tenía dependencia ni tampoco alteradas sus facultades mentales. Por tanto, atendiendo a este informe forense y la explicación del mismo en el juicio expuesta en la sentencia de instancia, es correcto descartar la aplicación de una atenuante analógica de drogadicción. Las SSTS 5-6-03 (RJ 2003, 6856) y la de 22-5-98 (RJ 1998, 2944), insisten en que la circunstancia que, como atenuante, se describe en el art. 21.2º, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (STS 4-12-02 [RJ 2002, 10878], 29-5-03 [RJ 2003, 5519 ]).
Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ]), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (STS de 20 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8279 ]).
En el supuesto de autos, se ha de recordar que ni siquiera hay constancia de la dependencia o abuso del acusado a las drogas, por lo que difícilmente puede contemplarse una atenuante por tal motivo.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Al amparo del art. 852 Lecrim. infracción del derecho a la presunción de inocencia por la no aplicación de una atenuante muy cualificada por analogía de menor entidad del injusto, y por vulneración de los derechos constitucionales de justicia y principio del Estado de Derecho, de legalidad, de interdicción de la arbitrariedad, dignidad, proporcionalidad de las penas. En este motivo de casación son dos las cuestiones que se plantean. Una, la aplicación de una atenuante muy cualificada analógica por la menor entidad del injusto, puesto que se trató se un acto puntual de venta de droga, un supuesto del venta al menudeo. La otra cuestión es referente a la proporcionalidad de la pena, considerando excesiva la pena de prisión impuesta, teniendo en cuenta que en el proyecto de reforma del Código Penal, se prevé un subtipo atenuado para los casos de ventas de droga al menudeo.
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Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada sobre la presunción de inocencia y sobre la infracción de Ley.
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Comenzamos abordando el tema de la atenuante analógica y muy cualificada atendiendo al menor desvalor del injusto. En primer lugar, la aplicación de una atenuante del art. 21.6º Cp, requiere que esa analogía sea desde el punto de vista de la fundamentación jurídica de una y otra atenuante, que son objeto de comparación, que puede corresponder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-criminales enlazadas con la punibilidad (SSTS 929/98, 13-7; 1050/99, 18-10; 106/00, 31-1 ). En el caso presente, el recurrente no concreta cuáles son las atenuantes objeto de comparación. Por otra parte, se ha de decir que los hechos probados no describen un supuesto puntual de venta de droga, dado que también fue condenado por poseer diversos envoltorios de cocaína con intención de venderlos.
Con respecto a la pena de prisión impuesta, de seis años y un día, teniendo en cuenta la agravante concurrente, es la mínima legalmente prevista, y resta decir que el proyecto de reforma mencionado por la defensa carece de un carácter vinculante como es sobradamente conocido.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se alega error de hecho conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación de la atenuante de drogadicción y por aplicación indebida de la agravante de reincidencia. La defensa propugna la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción con base en el informe médico forense, y la no aplicación de la agravante de reincidencia con base en la certificación de antecedentes penales. Este motivo es formulado de manera complementaria a los anteriores y, por tanto, la inadmisión de aquellos conlleva el presente, por los motivos ya expuestos.
Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
Se alega infracción de Ley del art. 849.1 Lecrim. por la no aplicación de la atenuante de drogadicción y por aplicación indebida de la agravante de reincidencia. Estas cuestiones ya han sido analizadas, remitiéndonos a ellas.
Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
Se invoca infracción de Ley del art. 849.1 Lecrim. por falta de aplicación de la modalidad de "venta al menudeo" del art. 368 Cp . El recurrente pretende de nuevo, el bajar la pena en un grado con base en un proyecto de reforma del código penal, que prevé un subtipo atenuado para los supuestos de venta de droga al menudeo. Esta argumentación de la defensa ya ha sido también respondida, remitiéndonos por tanto a lo ya expuesto.
Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
