ATS, 22 de Septiembre de 2009

1. - La representación procesal de D. Alonso y de "ALCOTÁN, ASESORES Y CONSULTORES, S.L." presentó, el día 26 de marzo de 2008, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª), en el rollo de apelación n.º 550/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 316/2006 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Granada.

2. - Mediante Providencia de 31 de marzo de 2008, se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala.

3. - El Procurador D. Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de D. Alonso y de "ALCOTÁN, ASESORES Y CONSULTORES, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de abril de 2008, personándose en calidad de parte recurrente . La Procuradora D.ª Belén Jiménez Torrecillas, en nombre y representación de D.ª Dolores y D. Gaspar, presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de abril de 2008, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 30 de junio de 2009, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 24 de julio de 2009, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 21 de julio de 2009, manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jesus Corbal Fernandez, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercitaba la acción declarativa de existencia y validez del contrato verbal de corretaje y la de reclamación de cantidad que fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   Más en concreto, la parte recurrente preparó e interpuso RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y RECURSO DE CASACIÓN.

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, se articula en dos motivos . En el primero, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción de los arts. 217, 316. 1, 326.1 y 2, y 376 de la LEC, dada la equívoca distribución de la prueba practicada en la presente litis, pues el actor ha probado suficientemente los hechos en los que funda su pretensión, habiéndose producido una incorrecta aplicación de las reglas y principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba, en relación con la valoración del interrogatorio de parte, documental privada y testifical -y de toda la prueba en su conjunto- ya que existen datos más que suficientes para alcanzar una sentencia estimatoria. Y en el segundo motivo, al amparo de los ordinales 2º y 3º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega la infracción del art. 394.1 de la LEC, referente a la condena en costas.

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, se articula en un único motivo : infracción por inaplicación de los arts. 1091, 1254,1256 y 1258 del Código Civil, y del art. 23 del Decreto de 4 de diciembre de 1969, por el que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta Central, así como de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla en relación con el contrato de corretaje inmobiliario. Alega la parte recurrente que, de conformidad con el exhaustivo análisis de la prueba practicada, se ha de partir de la existencia acreditada de encargo verbal y expreso de venta de la parcela por parte de la demandada D.ª Dolores a D. Alonso, concurriendo los presupuestos necesarios para que se declare la existencia del vínculo negocial entre los litigantes y la obligación de los demandados, una vez cumplida por el actor su labor mediadora, de abonarle el importe de sus honorarios profesionales.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso, en lo que respecta el motivo primero, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 . En el mismo se alega la infracción de los arts. 217, 316. 1, 326.1 y 2, y 376 de la LEC, dada la equívoca distribución de la carga de la prueba pues el actor ha probado suficientemente los hechos en los que funda su pretensión, habiéndose producido una incorrecta aplicación de las reglas y principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba, en relación con la valoración del interrogatorio de parte, documental privada y testifical -y de toda la prueba en su conjunto- ya que existen datos más que suficientes para alcanzar una sentencia estimatoria.

   Dado el planteamiento del recurso conviene recordar que la sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008, recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007, resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria . En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias más recientes las de 26 y 31 de mayo, 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

   Conviene igualmente recordar en este punto que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario (STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ) y esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación (Sentencias de fechas 12 de mayo de 2006, 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Más en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SS. 8 y 10 noviembre 1.994, 18 diciembre

   2.001, 8 febrero 2.002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SS. 28 junio y 18 diciembre 2.001; 8 febrero 2.002; 21 febrero y 13 diciembre 2.003, 31 marzo y 9 junio 2.004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS. 28 enero 1.995, 18 diciembre 2.001, 19 junio 2.002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SS. 20 febrero 1.992; 28 junio 2.001; 19 junio y 19 julio 2.002; 21 y 28 febrero 2.003; 24 mayo,13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2.004 ); d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1.994 y 18 diciembre 2.001 ) (STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998, Ponente Sr. Corbal Fernández) y

   e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (Sentencias de 10 de diciembre de 2008, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ).

   Aplicadas tales doctrinas jurisprudenciales al presente caso resulta que el recurso extraordinario por infracción procesal formalizado, tal y como ya se anticipó, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, pues basta examinar la resolución recurrida para comprobar que ninguna alteración de la carga probatoria se ha producido porque el citado artículo 217 regula la distribución de la carga de la prueba (la llamada "regla de juicio") y sabido es que su aplicación procede en aquellos supuestos en que el tribunal considera que determinado hecho de carácter relevante no ha quedado probado; supuesto en que, atendiendo a las citadas reglas, habrá de determinar a cuál de las partes ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra. En el presente caso no se ha aplicado indebidamente dicha carga en cuanto la Audiencia, desestima el recurso y conforma la sentencia apelada, desestimatoria de la demanda, al considerar que no se ha acreditado la existencia de encargo de venta expreso ni tácito, ni aprovechamiento de la intermediación del Sr. Alonso, pretendiéndose en definitiva por la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, una revisión de todo el acervo probatio, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida (SSTS 13-2-92,27-2-92,15-12-92, 16-2-93,1-3-95,15-5-95, 30-9-96, 22-2-97 y 18-7-97), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 15-5-95 y 2-6-95 ).

   Pero es que, además, a través del presente recurso, lo verdaderamente pretendido por la parte recurrente es mostrar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida a través de una revisión probatoria de lo actuado, como demuestra la referencia a la prueba documental privada, interrogatorio de la demandada y testifical, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible a la recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad este última que es la pretendida por la parte a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se pretende es proponer una nueva valoración de las pruebas practicadas para alcanzar la conclusión que ella le interesan según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso.

   Además, el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, en lo que respecta al motivo segundo en el que se alega la infracción del art. 394.1 de la LEC, relativo a la imposición de costas, resulta que el dicho recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 de la LEC 2000 al no ser susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración de normas sobre costas procesales. A tales efectos debemos tener en cuenta que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición Final 16ª de la LEC 2000, ni siquiera en el más amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas", que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es más, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya más allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 30 de diciembre de 2002, en recurso 1350/2002, 21 de enero de 2003, en recurso 1098/2002, 25 de marzo de 2003, en recurso 23/2003, 1 de abril de 2003 en recurso 1240/2002, 23 de marzo de 2004, en recurso 1422/2003, 28 de septiembre de 2004, en recurso 894/2001, 5 de octubre de 2004, en recurso 3053/2001, 19 de octubre de 2004 en recurso 2402/2001 y 1 de febrero de 2005, en recurso 1261/2004, y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal para plantear la infracción de normas sobre costas procesales.

3. -Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente.

   Pues bien, el recurso de casación incurre en la causa de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   Falta de ajuste que concurre cuando la parte recurrente intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes).

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la parte actora, ahora recurrente, parte en todo momento de que en el presente caso, acreditado el encargo verbal y expreso de venta de la parcela por parte de la demandada D.ª Dolores a D. Alonso, concurren los presupuestos necesarios para que se declare la existencia del vínculo negocial entre los litigantes y la obligación de los demandados, una vez cumplida por el actor su labor mediadora, de abonarle el importe de sus Honorarios profesionales; eludiendo que la resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye, en el Fundamento Jurídico Tercero, que no consta acreditado encargo de venta, verbal ni escrito, y mucho menos en exclusividad, a favor del Sr. Alonso con quién, con independencia de su interesado acercamiento y acoso a los demandados, con su intervención no se concluyó acuerdo de venta alguno.

   En la medida que ello es así, la parte recurrente pretende en última instancia una revisión de la base fáctica fijada por la sentencia recurrida, pretensión que se articula a través de un recurso inadecuado como es el de casación, por ello, si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en el Fundamento precedente de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido, de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis " (o prevalencia del derecho declarado en la Sentencia objeto del recurso de casación).

4. - Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas personadas, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. )NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Alonso y de "ALCOTÁN, ASESORES Y CONSULTORES, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 31 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª), en el rollo de apelación n.º 550/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 316/2006 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Granada.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.