ATS, 16 de Julio de 2009
| Ponente | JESUS GULLON RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:12515A |
| Número de Recurso | 2011/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2007, en el procedimiento nº 459/07 seguido a instancia de D. Juan Carlos contra Adolfo, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 3 de marzo de 2008, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia declaraba la nulidad del despido del demandante acordado en fecha 16 de mayo de 2007.
Por escrito de fecha 23 de junio de 2008 se formalizó por el Letrado D. Alberto Gallego Rivera en nombre y representación de D. Adolfo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de mayo de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, interpone la demandada recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia de 3 de marzo de 2008 --aclarada por Auto de 23 de abril siguiente--(rec. 6219/07) dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que, estimando el recurso del demandante, revoca la sentencia de instancia y declara la nulidad del despido examinado con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 14 de mayo de 1980 y categoría profesional de oficial de 2ª, siendo despedido por motivos disciplinarios el 16 de mayo de 2007, imputándosele básicamente el acceso desde el terminal informático de su puesto de trabajo a páginas web de diferentes contenidos, muchas de ellas de contenido sexual pornográfico o para adultos, en periodo anterior al despido y por lo menos desde el 19 de abril anterior. Consta asimismo que las conexiones a internet ocupaban en la mayoría de los días analizados, gran parte de la jornada laboral, careciendo el equipo informático de clave de acceso. La empresa no había establecido restricciones de acceso a internet a los trabajadores. El actor manifestó su consentimiento a la diligencia practicada por el notario a los efectos de imprimir la imagen del ordenador en que trabajaba y los rastros o listados de direcciones dejados por dicha IP en el servidor, realizar una copia en la carpeta del IP del ordenador y retirar el disco duro del ordenador para su custodia en la Notaría. Como hemos dicho, la Sala de segundo grado no comparte el parecer del Juez a quo. Para llegar a tal solución, cita y reproduce parcialmente la STS 26-09-07, señalando que estamos en presencia de un prueba obtenida de manera ilícita, lo que determina la supresión de unos concretos hechos probados (HP 3º y 4º). Sentado lo anterior, declara la nulidad del despido disciplinario acordado con base en una imputación pretendida sobre pruebas atentatorias de derechos fundamentales y libertades públicas ex art. 55.5 ET .
La sentencia designada para fundamentar el recurso de casación para la unificación de doctrina es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de noviembre de 2007 (rec. 5059/01 ), recaída en un procedimiento de despido. En ese caso el actor venía prestando servicios para la demandada en virtud de contrato de alta dirección y categoría profesional de Grupo 1 Director, siéndole notificado el despido por motivos disciplinarios mediante carta de 31 de mayo de 2006 en los concretos términos que refiere la narración histórica y con sustento, básicamente, en un abuso de confianza y transgresión de la buena contractual. Del contenido del Informe Técnico Informática que acompañó a la misiva extintiva y que transcribe la inalterada relación fáctica (HP 7º), se infiere que en el periodo indicado en la carta de despido --9 de marzo a 9 de mayo de 2006-- el actor utilizó el acceso a Internet para fines privados, lúdicos, sin relación alguna con el puesto de trabajo durante 121 horas, lo que representa el 40,88% de la jornada de trabajo y, excepción hecha, de una página de correo electrónico y el servicio antivirus, el resto no tienen relación alguna con la actividad empresarial al consistir en "correos electrónicos, empresas de publicidad, información del mundial de fútbol, buscador de internet, anuncios clasificados, entre otros. El proceso de análisis de la información del ordenador se efectúo en presencia de un notario, los peritos y responsables que allí constan. El ordenador del actor tenía clave de acceso personal. La sentencia de instancia calificó el despido como improcedente, pues aún acreditado el material ajeno al puesto del trabajo del actor durante el periodo estudiado, no obstante entendió que no estaba justificada la autoría por parte del actor. Frente a dicha decisión se alzaron en suplicación ambas partes contendientes, el demandante a los solos efectos de que su indemnización fuera recalculada y la empresa, combatiendo la calificación del despido. La Sala desestima el recurso deducido por la parte actora, corriendo suerte adversa el articulado por la empresa y declarando en consecuencia la procedencia del despido enjuiciado.
La parte recurrente efectúa un gran esfuerzo por tratar de convencer a la Sala de que los supuestos son iguales y las soluciones diversas, pero una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente y ello aun sin desconocer que ab initio existe cierta identidad en los hechos que han provocados los despidos disciplinarios en cada caso enjuiciados, pero aquí se agotan las identidades. En primer lugar, porque en el supuesto que hoy nos ocupa, el trabajador recurrente solicita la declaración del despido como nulo, considerando la prueba obtenida sobre internet y correo electrónico como ilícita, razonando la Sala de suplicación ampliamente sobre las garantías aplicables al control por parte de la empresa del uso de los instrumentos informáticos facilitados al trabajador para la prestación laboral, considerando que ciertas formas de control son potencialmente lesivas de los derechos fundamentales del afectado en particular, de la intimidad y, en su caso, del secreto de las comunicaciones y que en el caso ha determinado la supresión de dos relevantes hechos probados, por el contrario en la sentencia de contraste el trabajador si bien articula recurso frente al fallo de instancia que califica su despido como improcedente, lo efectúa a los solos efectos de revisar el salario declarado probado y su posterior proyección sobre el montante indemnizatorio, por lo tanto, es claro desde esta óptica que los fundamentos de aplicación en cada caso no guardan la necesaria homogeneidad. Por otro lado, en el caso analizado por la sentencia recurrida, se trata de un oficial de 2ª, y su ordenador no tenía clave de acceso a Internet, a diferencia del supuesto de referencia en el que se dirime el despido disciplinario de un alto directivo y categoría profesional de Director, cuyo ordenador tenía clave de acceso personal, valorando particularmente la sentencia que en atención al puesto desempeñado en la empresa y la abusiva utilización de los instrumentos informáticos hasta el punto de alcanzar el 40,88% e su jornada, resulta incompatible con su condición y entraña un especial reproche culpabilístico.
En cuanto a lo esgrimido por la parte en su meritorio escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art.217 LPL, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en el ordinal precedente ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.
Por lo razonado, procede declarar la inadmisión del recurso, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, hay que imponer a la recurrente las costas del presente recurso, acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir y debiendo darse a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de conformidad con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alberto Gallego Rivera, en nombre y representación de D. Adolfo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 3 de marzo de 2008, en el recurso de suplicación número 6219/07, interpuesto por D. Juan Carlos, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Pontevedra de fecha 19 de septiembre de 2007, en el procedimiento nº 459/07 seguido a instancia de D. Juan Carlos contra Adolfo, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir y debiendo darse a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
