ATS, 15 de Septiembre de 2009

1. - La representación procesal de "RESIDENCIAL ARTIA, SL." presentó, el 17 de septiembre de 2007, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 3ª), en el rollo de apelación n.º 3098/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 321/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Irún.

2. - Mediante Providencia de 18 de octubre de 2007, se tuvieron por interpuestoa los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, notificándose y emplazándose a las partes a través de sus Procuradores.

3. - Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el rollo. Con fecha 29 de octubre de 2007, presentó escrito el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de "LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL BLOQUE NUM000 DIRECCION000 DE IRÚN, personándose en concepto de parte recurrida . Mediante escrito presentado ante esta Sala el 21 de noviembre de 2007, el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, se personaba igualmente en nombre y representación de "RESIDENCIAL ARTIA SL", en concepto de parte recurrente. Por Diligencia de Ordenación de diez de diciembre de 2007, se requirió al referido Procurador para que, en el plazo de diez días, manifestara en nombre de quién de las dos partes comparece. Por escrito de 17 de diciembre, la Procuradora Doña Andrea de Dorremochea Guiot, se personaba en nombre y representación de "RESIDENCIAL ARTIA S.L", en concepto de parte recurrente, y en sustitución de su compañero Don José Manuel de Dorremochea Aramburu.

4. - Por Providencia de fecha 23 de junio de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000, se puso de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión concurrentes.

5. - Por escrito de fecha 15 de julio de 2009, la representación de la parte recurrida se oponía a la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación interpuestos, mientras que la representación de la parte recurrente, por escrito presentado ante esta Sala el 16 de julio de 2009, solicitaba la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación interpuestos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jesus Corbal Fernandez, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario, en el que se ejercitaba acción de reclamación de cantidad por vicios o defectos constructivos, que conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda se tramitó por razón de la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

   Utilizada por la parte recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, vista la acción ejercitada en la demanda, superando los ciento cincuenta mil euros, siendo la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

   El recurso de casación se preparó al amparo del art. 477.2,2º de la LEC, citando los preceptos infringidos, que posteriormente el escrito de interposición del recurso, desarrollaba en nueve motivos. Preparó igualmente recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1, 2º y 4º de la LEC, entendiendo que la sentencia recurrida infringe los arts. 217, 1º y 2º y el art. 218 también de la LEC por falta de motivación, así como al amparo del art. 469.1,3º y 4º, entendiendo que la Sentencia ha infringido los arts. 301.1, 316.1º y 2º, 360, 361, 362, 365, 367, 376 y 377 de la LEC 2000, desarrollando el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, en dos motivos, que recoge las infracciones denunciadas en preparación.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. Y respecto de los dos motivos esgrimidos en el mismo debe señalarse que incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

   Denuncia el recurrente en el primer motivo la infracción, de los artículos 217 1º y 218 de la LEC, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución al haber alterado la Sentencia recurrida el principio de la carga de la prueba, puesto que ha estimado la demanda del actor sin exigirle prueba alguna, por ello la sentencia recurrida carece de motivación, teniendo en cuenta que de la dicción literal de la Memoria de Calidades en ningún momento se señala que los miradores lleven persiana, ni que todas las viviendas estarán dotadas de caldera de gas en el exterior, partiendo igualmente del Proyecto de Obras y Planos remitidos por el Ayuntamiento de Irún, la prueba testifical de las Sras. Carolina y Gabriela, y el informe pericial que concluye que el concepto de mirador implica per se y sin excepciones la ausencia de persianas, apreciándose también de los planos del proyecto que no todas las viviendas están dotadas de tendedero y por ello las que carecían de tendedero sólo era posible colocar la caldera en el interior, la Sentencia recurrida carece de motivación al no expresar los razonamientos fácticos, ya que las conclusiones a las que llega son totalmente contrarias a las reglas de la lógica y la razón.

   Denuncia, también en este motivo, la recurrente error en la valoración de la prueba, al otorgar más trascendencia a las declaraciones del Presidente de la Comunidad y de uno de los vecinos, frente a la declaración testifical de las vendedoras de la oficina de la inmobiliaria.

   Así entiende que todas las infracciones suponen la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que recoge el art. 24.1 de la Constitución.

   Dado el planteamiento del motivo, el mismo no puede ser admitido, por cuanto que la Audiencia no hace recaer en el actor la falta alguna de prueba, lo que hace la Sentencia impugnada, es mediante un análisis pormenorizado de la prueba practicada y partiendo de las especificaciones contenidas en la "Memoria de Materiales", de la declaración testifical del Presidente de la Comunidad, que insistió en que le dijeron, que la caldera iba a ir en el exterior y en concreto en el tendedero, así como de la prueba pericial del Sr. Juan Pablo, que entiende que en los casos en que la caldera se ha ubicado en el interior, y no en el exterior debería ser compensado económicamente, determina que la instalación de calderas de gas en el interior de algunas viviendas, y la falta de persianas en los miradores de los salones, implica un incumplimiento contractual por parte de la Promotora/Constructora/Vendedora, debe recordarse en este punto que esta Sala tiene reiterado que la infracción de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba no pueden denunciarse como infringidas cuando, como es el caso, el Tribunal de instancia ha fallado tras la valoración de la pruebas obrantes en autos, como indica la STS de 6 de mayo de 2005 (recurso 4628/1998 ), ". ..conforme a doctrina jurisprudencial notoria y constante de esta Sala, la referida infracción sólo pueda producirse, cuando, acreditada una insuficiencia o falta de prueba de un hecho determinado, las consecuencias negativas de tal carencia o insuficiencia de prueba se hacen recaer sobre la parte que no tenía que soportar la carga de la prueba ...", y no es este el caso que nos ocupa, ya que la Sentencia impugnada estima que existe actividad probatoria suficiente, sobre cada uno de los extremos cuestionados por la recurrente, conforme expone en el Fundamento Jurídico Cuarto, por ello la vulneración denunciada carece de fundamento ya que sólo podría sustentar el motivo alegado si, ante la ausencia de prueba de tales pretensiones, la Audiencia hubiera hecho recaer las consecuencias desfavorables en el recurrente, circunstancia que no concurre como ha quedado expuesto.

   Pretende, en definitiva, la recurrente, a través del motivo formulado, impugnar las pruebas documental y testifical practicadas a través de la denuncia de la infracción del principio sobre carga de la prueba, y falta de motivación de la Sentencia, lo que determina la carencia manifiesta de fundamento de las infracciones alegadas, debiendo tener presente, que los preceptos denunciados como infringidos no contienen reglas de valoración sobre la prueba practicada, y además que, el hecho de que se hayan desplazado hacia el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal las cuestiones relativas a la determinación de los hechos, la distribución de la carga y la valoración de la prueba, y, en general, la formación del juicio de hecho, no autoriza para convertir este recurso en una nueva instancia en la que pueda valorarse nuevamente toda la prueba de autos y en donde quepa la revisión completa de la resultancia probatoria obtenida en la instancia, pues tal cosa pugna con la naturaleza extraordinaria de este recurso.

   En el segundo motivo . alega la recurrente la infracción de los artículos 301.1º, 316.1º y 2º, 360, 361, 362, 365, 367, 376 y 377 todos de la LEC 200, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24 de la Constitución, si bien, a pesar de la cita numerosa de preceptos infringidos, la recurrente circunscribe la cuestión objeto de debate en la valoración de la prueba testifical del representante de la Comunidad de Propietarios demandante, al tener como ciertas las declaraciones vertidas por el mismo sobre las manifestaciones que realizó en la oficina inmobiliaria, y no conceder el mismo valor a la prueba testifical practicada de las vendedoras que ofrecían información a los compradores en la oficina de la inmobiliaria.

   Esta Sala ha venido sosteniendo la imposibilidad de impugnar en casación la valoración de la prueba testifical efectuada en la resolución recurrida, salvo error patente (de hecho) o arbitrariedad (sentencia, entre otras, de 16 octubre 2007 ). De igual modo la sentencia de 15 junio 2009 cuando afirma que « Como establece el Art. 376 LEC, los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos "conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración [...] las circunstancias que en ellos concurran [...] y siendo la apreciación de la prueba testifical discrecional y atribuida al órgano de instancia, no puede ser atacada en casación (SSTS 17-5-2002, 30-1-2003, 17-3-2005 y 2-4-2006, entre otras) ».

   La aplicación de lo expuesto al motivo que estamos examinando revela que la sentencia impugnada se apoya en una valoración conjunta de las pruebas practicadas, especialmente, la documental (Memoria de Materiales) y las pruebas testificales practicadas, en la que no concurre ninguno de los defectos que la haría susceptible de revisión casacional, no existiendo por tanto, en el planteamiento del motivo, ni siquiera por vía de indicio, ninguna de las vías que abriría la revisión de la prueba, por lo que el motivo ha de ser inadmitido.

   Por último y en cuanto a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprendido en el artículo 24 de la Constitución Española generadora de indefensión, que se invoca por la recurrente en relación con los dos motivos denunciados, en la medida en que no se considera producida la infracción procesal de la Sentencia recurrida, con transcendencia constitucional y dado que no cabe hacer una alusión de carácter genérico del mismo (SSTS de 27 de febrero y 2 de marzo de 2007 ), habrá de rechazarse tal vulneración, por lo que decae forzosamente la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E .) en cuanto a que la Sentencia ha cumplido, con todas las exigencias legales.

   Circunstancias las expuestas que determinan que el recurso extraordinario por infracción procesal incurra en relación a sus dos motivos, en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000 .

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, y en relación a los motivos, primero, segundo, tercero, octavo y noveno, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2ª LEC en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa del recurso por no ajustarse a lo previsto en el art. 483 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por atacar la base fáctica de la sentencia impugnada .

   Así la recurrente denuncia, en el motivo primero, la infracción de los artículos 1281, 1282, 1283, 1284, 1285 y 1286 del Código Civil, desarrolla este motivo, en siete apartados, así denuncia que si los términos de un contrato son claros, como en este caso, dado la dicción literal de la memoria de calidades, no cabe ninguna otra interpretación, y en todo caso alega la recurrente que si fuera necesaria la aplicación de las normas sobre interpretación se tendría que estar a la intención de los contratantes, sobre las palabras, por tanto teniendo en cuenta que en ningún momento se refleja en los planos de Proyecto o en cualquier otra documentación que los miradores estuvieran dotados de persianas o que las viviendas que carecían de tendedero tendrían ubicada la caldera de gas en el exterior, ni se ha probado si quiera que así se hubiera informado a los adquirentes de las viviendas, la interpretación que ha realizado la Sentencia recurrida, de que la memoria de calidades comprendía estas obligaciones, es ilógica y contraria a derecho, denuncia que la interpretación de la Sentencia resulta ilógica y contraria a derecho porque los actos coetáneos y posteriores de las partes no hacen sino ratificar la voluntad contractual recogida en la memoria de calidades, conforme acreditan las testificales de las vendedoras, y los actos de los adquirentes de las viviendas, en todo caso aunque la dicción literal de la memoria de calidades admitiera varios sentidos, el más adecuado a las circunstancia arquitectónicas concurrentes, no es el mantenido por los actores, sino el que mantiene la parte recurrente, por último entiende la recurrente que si acudimos al Proyecto de obra lo que refleja claramente es la ausencia de persianas en los miradores y la instalación de las calderas en el interior de las viviendas que carecían de tendedero, por ello la interpretación que realiza la sentencia en base al concepto y condicionantes arquitectónicos es ilógica y contraria a derecho por inaplicación de los artículos del Código Civil, sobre interpretación de los contratos, elude la recurrente en este extenso motivo los hechos recogidos por la Sentencia recurrida, que tras un examen y valoración conjunta de la prueba documental, testifical, y pericial, concluye de forma antagónica a sus planteamientos, que la instalación de las calderas de gas en el interior de las viviendas, y que la falta de persianas en los miradores de los salones implica un incumplimiento contractual (Fundamento Jurídico Cuarto) y además no cabe en casación, como formula la parte recurrente en el presente motivo, la cita heterogénea de preceptos y así lo ha reiterado la jurisprudencia con referencia precisamente a las distintas normas que regulan las clases o elementos de la interpretación del contrato (sentencias de 30 de enero de 2008, 8 de mayo de 2009 ). En el motivo segundo, alega la infracción de los art. 1266 y 1278 ambos del Código Civil, por cuanto los compradores podían haber verificado las circunstancias concretas, con la diligencia mínima exigible en relación a las dos cuestiones planteadas, con el examen del proyecto de obras presentado ante el Ayuntamiento de Irún, de manera que el error alegado no es invalidante del consentimiento prestado, planteamiento que discurre al margen de la razón decisoria de la Sentencia, que ha entendido que existe incumplimiento contractual de la promotora vendedora en cuanto que las condiciones, características y prestaciones especificadas en la Memoria de Calidades, en el presente caso Memoria de Materiales, al formar parte del contenido de la relación contractual al haber sido ofertadas y por tanto puestas en conocimiento de la parte compradora, queda por ello el vendedor vinculado por ese ofrecimiento e información suministrada (Fundamento Jurídico Cuarto). En el motivo tercero, bajo la denuncia de los artículos 7, 1254, 1255, 1256, 1258, 1266 y 1278 todos del Código Civil, y la jurisprudencia que los interpreta, tras un extenso análisis de los preceptos referidos, lo que cuestiona la recurrente es la valoración que la Sentencia recurrida realiza de la memoria de calidades, entendiendo que se ha infringido los artículos citados al no reconocer la Audiencia la clara dicción literal de la misma, pretende a través del recurso de casación impugnar el sustrato fáctico y en concreto la valoración del documento clave del procedimiento, esto es, la memoria de calidades, obviando los hechos tenidos en cuenta por la Audiencia, para llegar a la conclusión que a ella solo le favorezca. En el motivo octavo, alega la infracción del art. 3.1 del Real Decreto 515/1989 de 21 de abril, en cuanto que partiendo del tenor literal de la memoria de calidades, así como de los planos del proyecto de obras, quedó consignado claramente la ausencia de persianas en los miradores y la ubicación de las calderas de gas en el interior de las viviendas que carecían de tendedero, planteamiento que solo puede mantenerse desde una contemplación de los hechos diferente a los consignados por la Sentencia recurrida, que concluye tras el análisis de la prueba practica, que la falta de persianas en los miradores y la ubicación de las calderas en el interior de las viviendas que carecen de tendedero, es un incumplimiento contractual de la promotora vendedora. En el noveno alega la infracción del art. 6.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones Generales de la Contratación y los art. 8 y 10 de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, teniendo en cuenta como se ha mantenido a lo largo del recurso, que el tenor literal de la memoria de calidades o materiales es clara y las circunstancias concurrentes en el presente caso, no cabe entender que la memoria de materiales es oscura, vuelve a cuestionar la interpretación de la referida memoria de materiales eludiendo los hechos que le perjudican, y pretendiendo una interpretación subjetiva al margen de la valoración de la prueba. En definitiva, dado el planteamiento de los motivos expuestos, la recurrente pretende una interpretación de la referida memoria de calidades o materiales, que sólo a ella favorezca, al margen de los datos y circunstancias concurrentes, no bastando por ello con exponer una interpretación que convenga a los intereses de la parte sino que ha de fundamentarse la infracción sustantiva en que ésta se apoya, ya que el sistema que constituyen las reglas contenidas en los arts. 1281 a 1289 del CC, y que la recurrente alega como infringidas, no pueden amparar una alegación puramente voluntarista de la parte, sosteniendo una interpretación simplemente distinta, pues ello contradice la función nomofiláctica del recurso de casación, consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación, con lo que no puede admitirse un recurso de casación para proponer una interpretación subjetiva al margen de la valoración de la prueba, pues la revisión casacional excedería del objeto que le es propio, para venir a integrar en la práctica una suerte de tercera instancia, no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos a los declarados probados o basarse en los que no ha declarado probados la sentencia de instancia (sentencias de 19 de mayo de 2005, 21 de noviembre de 2006, 19 de junio de 2007, 11 de junio de 2009 ) máxime cuando, lo que plantea a través de la formulación de estos motivos, es la revisión total de la prueba que ha sido tenida en cuenta por la Audiencia, debiendo en su caso, articular el oportuno recurso extraordinario por infracción procesal para llevar a cabo esa revisión de los hechos, que plantea la recurrente, y si bien intentó formular el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, como ya hemos expuesto, al carecer de fundamento las infracciones alegadas, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólume en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna de las infracciones citadas, se han producido.

4. - El recurso de casación,en relación a los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo, en los que denuncia la infracción de los arts. 1214 1247 y 1248, todos del Código Civil, arts. 348, 376 y 377 de la LEC 2000, y los arts. 1249 y 1253 del Código Civil, incurre en la causa de inadmisión del art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, al plantearse a través del recurso cuestiones que exceden de su ámbito, de suerte que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo unas cuestiones que exceden de su ámbito. En la medida que ello es así, el recurso de casación en cuanto a tales extremos resulta improcedente, dado que lo que plantea la recurrente es la vulneración por la sentencia impugnada de las reglas sobre la carga de la prueba, falta de motivación de la sentencia, en relación a la valoración de la prueba testifical, y del interrogatorio del presidente de la Comunidad, y las conclusiones presuntivas, cuestiones que han de calificarse como procesales, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación y para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación (vid. AATS, entre otros, Autos de 13 de enero de 2009, recursos 1581/2006 y 1657/2006; de 27 de enero de 2009, recurso 1927/2006; 3 de marzo de 2009, recurso 467/2007; de 10 de marzo de 2009, recurso 424/2007 y de 21 de julio de 2009, recurso 2259/2007 ).

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "RESIDENCIAL ARTIA, S.L.", contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 3ª), en el rollo de apelación n.º 3098/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 321/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Irún.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.