ATS 1910/2009, 10 de Septiembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1910/2009 |
| Fecha | 10 Septiembre 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil nueve
Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya se dictó sentencia con fecha 14
de noviembre de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala nº 93/08, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo como procedimiento abreviado nº 86/08, en la que se condenaba a Baldomero como autor de un delito de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 132 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los
Tribunales D. Juan Luís Navas García, actuando en representación de Baldomero, con base en 4 motivos:
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Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de precepto constitucional con bae en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
El motivo formalizado con el ordinal cuarto denuncia quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la aplicación o no de la circunstancia atenuante de confesión solicitada por la defensa en su informe final, lo que motivaría la reducción de la pena en grado a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.7 del Código Penal .
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El vicio "in iudicando" denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (SSTS 81/2008 y 251/2008).
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La inviabilidad de la cuestión planteada deriva de que la defensa introdujo la cuestión que sostiene no habérsele respondido, en la fase de informe del juicio oral, es decir en un momento completamente extemporáneo para efectuarlo y ello porque el informe o exposición oral, previstos en el artículo 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de referirse estrictamente a la "valoración de la prueba y a la calificación jurídica de los hechos", que, lógicamente se hubieren formulado en las conclusiones definitivas, donde se hubieren ratificado o modificado los escritos inicialmente presentados con el contenido señalado en los artículos 781, 650, 652 y 653 del citado texto legal. En este orden de ideas, el artículo 737 de la ley procesal penal precisa que: "los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado", siendo ésta y todas las anteriores normas de derecho necesario, por ello no disponibles por las partes, y perfectamente lógicas y necesarias para salvaguardar los principios de contradicción, igualdad de partes y buena fe procesal.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos formalizados con el ordinal primero denuncia infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con el ordinal segundo con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al coincidir en su contenido con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su planteamiento.
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Se alega, por una parte, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin indefensión aduciendo que nos encontramos en presencia del denominado "delito provocado" ya que la detención del acusado se produjo como consecuencia de la llamada a la policía de un testigo protegido que ni siquiera es consumidor de drogas tras ofrecerle en venta dichas sustancias el hoy recurrente, favoreciendo la circunstancia denunciada el hecho de que el acusado sufre una minusvalía del 44,5 por ciento por padecer trastorno de la personalidad, inteligencia límite y diabetes insulinodependiente. Asimismo afirma que le ha causado indefensión el otorgamiento de la condición de testigo protegido a la persona que informó a la policía autónoma vasca sobre la posible comisión del delito por el acusado.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
Por otra parte, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 270/94 y 15/95; STS 349/2008 ).
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Respecto a la cuestión relativa a la posible existencia de un delito provocado, partiendo de la base de que aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por propia y libre decisión sino como consecuencia de la actividad de otra persona que, guiada por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada o decidida por aquél y que de otra forma no hubiera realizado, se aprecia la falta de fundamento de la queja planteada ya que, como resultado de la prueba practicada, resulta acreditado que fue el acusado quien se acercó al testigo en una discoteca ofreciéndole cocaína en venta, si bien no la portaba en ese momento, emplazando al acusado a su entrega a cambio de 60 euros en el exterior del establecimiento al tiempo que avisaba a la policía autónoma vasca de la transacción que iba a tener lugar, interviniendo los agentes cuando iba a consumarse, de lo que se desprende que recibieron noticias de la existencia de una actividad delictiva y establecen un dispositivo para recopilar pruebas que permitan impedir o sancionar el delito, por lo que la decisión de delinquir ya había surgido de forma firme y espontánea en el sujeto con independencia de la participación del citado testigo. En realidad lo que se denuncia es una predisposición a perjudicar al acusado que a tenor del resultado de la prueba practicada no es sino meramente referencial sin base probatoria que lo fundamente. En lo que se refiere a la concesión de la condición de testigo protegido al la persona a la que le fue ofrecida la droga por el hoy recurrente, mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo de fecha 20 de febrero de 2008 se acordó que así fuese habida cuenta de la concurrencia de las circunstancias de riesgo previstas en la Ley reguladora de la materia. Posteriormente, ante la petición por la defensa de que se dejase sin efecto dicha medida resolvió la Audiencia mediante providencia de fecha 28 de octubre de 2008 no haber lugar al no motivarse suficientemente las razones que lo justificasen. Una vez dicho lo anterior, no constando impedimento alguno para que la representación letrada del acusado formulase las objeciones que estimase pertinentes acerca de tal modo de proceder con infracción de norma procesal, no cabe apreciar menoscabo efectivo y real del derecho a la defensa.
Finalmente, atendiendo a la mención efectuada a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, habida cuenta que para formar su convicción la Audiencia dispuso de la admisión de los hechos prácticamente en su totalidad por el acusado, de la declaración testifical de los agentes que intervinieron abortando la operación de compraventa de cocaína y la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada en instancia ya que se basa en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio deductivo realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que se atisbe en la misma indicio alguno de irracionalidad o arbitrariedad.
Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo restante denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se aduce que yerra el Tribunal de instancia al valorar una serie de informes y certificados en los que se acreditaría una minoración de las facultades psicofísicas del acusado que deberían haber traído consigo la aplicación de la circunstancias eximentes del apartado 1º del artículo 21 con relación a los apartados 1º y 3º del artículo 20 del Código Penal, esto es, de anomalía o alteración psíquica.
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La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).
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Sobre la cuestión planteada explica la Audiencia en el razonamiento jurídico cuarto de la resolución impugnada que la práctica de la pericial médico-forense no ha sido suficiente para deslindar la incidencia que tanto la situación de drogodependencia reconocida por el Ministerio Fiscal como los trastornos de naturaleza psíquica que han sido constatados en el acusado afectan a sus facultades, lo que no le permite saber con certeza si es la interacción de las circunstancias de los dos tipos la que produce la afectación o si cada una de ellas por separado sería suficiente para determinarla. De ahí que concluya afirmando que si bien las facultades volitivas del hoy recurrente se encuentran influidas por su necesidad de conseguir dinero para sostener su adicción, la alteración de su capacidad cognoscitiva ha de ser puesta en duda habida cuenta que el acusado tiene condenas previas por delitos de tráfico de drogas, por lo que no cabe afirmar su desconocimiento de la relevancia penal de dicha conducta.
Una vez dicho lo anterior, se constata que los documentos designados afirman lo siguiente:
i. El informe pericial elaborado por la clínica médico-forense de Bilbao diagnostica un trastorno de la personalidad, por abuso a tóxicos encontrándose parcialmente menoscabados los elementos intelectivos y volitivos existiendo una modificación parcial de su imputabilidad.
ii. El informe psicológico elaborado en el centro penitenciario de Bilbao y el del Servicio de Asistencia al Detenido diagnostican una minusvalía en grado 44,5 por ciento por inteligencia límite, trastorno de la personalidad y diabetes insulinodependiente, indicando el primero de ellos que se trata de un interno muy limitado y vulnerable a burlas, abusos e influencias negativas.
iii. Un certificado indicativo de dichas minusvalías.
iv. Un informe realizado por la entidad "Lantegi Batuak" que prescribe la necesidad de que se someta a tratamiento psicológico o psiquiátrico.
v. Un informe de la asociación "Zubiko" donde se le diagnostica pensamiento alterado e incoherente en numerosas ocasiones con gran repercusión de su limitación intelectual a todos los niveles para alcanzar su integración sociolaboral.
En el "factum" se afirma que "al tiempo de cometer los hechos el acusado actuó con su capacidad volitiva parcialmente alterada como consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes".
Con base en lo expuesto, con independencia de la valoración efectuada por la Audiencia de los citados documentos y su plasmación en el relato de hechos probados, en cualquier caso la inadmisibilidad de la queja planteada es consecuencia de que ninguno de ellos aporta el sustrato fáctico para realizar la calificación jurídica pretendida, esto es, para la aplicación de la eximente incompleta solicitada, la cual, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 145/2007 y 25/2008, entre otras muchas), exige en el sujeto activo una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad de culpabilidad del sujeto aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, la asociación de una drogodependencia grave con otras causas deficitarias del psiquismo del agente o bien la constatación de que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia vinculado con delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas, lo que no es el caso.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
