STSJ País Vasco 1163/2010, 27 de Abril de 2010
| Ponente | GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:1081 |
| Número de Recurso | 339/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1163/2010 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº : 339/10
N.I.G. 48.04.4-09/007143
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de abril de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la - Empresa - "EXCAVACACIONES VIUDA DE SAINZ, S.A.", contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao, de fecha 30 de Septiembre de 2009, dictada en proceso que versa sobre DESPIDO (DSP), y entablado por DON Victorino, frente a la Empresa - "EXCAVACACIONES VIUDA DE SAINZ, S.A.", sindo parte interesada en el procedimiento el Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ("FOGASA"), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA -.
La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :
-
-) "El actor D. Victorino, nacido el día 23 de Febrero de 1.965, con D.N.I. nº: NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº: NUM001, viene prestando sus servicios para la entidad demandada "EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ, S.A." desde el día 1 de Agosto de 2.007, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio para la realización de la obra de Urbanización del Sector Mantuliz, con la categoría profesional de Oficial de Primera - Encofrador y con un salario bruto mensual de 2.369,25 Euros (78,98 Euros diarios), incluida la prorrata de pagas extraordinarias.
-
-) La entidad demandada "EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ, S.A." se dedica a la actividad económica de Construcción y se encuentra incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia, publicado en el B.O.B. de fecha 9 de Junio de 2.006, dándose por reproducido, y que a los efectos que a este pleito interesan, dispone: "Artículo 12 .- Modalidades de contratación
(.)
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Contrato de Fijo de Obra.
El contrato para trabajo fijo de obra tiene por objeto la realización de una obra o servicio determinado y se realizará siempre por escrito. Se adjunta modelo de este contrato en el Anexo II.
La duración del contrato y el cese del trabajador se ajustará a alguno de estos supuestos:
-
Con carácter general el contrato es para una sola obra, con independencia de su duración, y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra.
-
No obstante lo anterior, el personal "fijo de obra" podrá prestar servicios a una misma empresa y en distintos centros de trabajo de una misma provincia, siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un período máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, sin perder dicha condición contractual de "fijo de obra" y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos.
Cuando las partes alcancen ese acuerdo, deberán forzosamente reflejarlo por escrito en cada ocasión, firmando el correspondiente documento, según el modelo que figura como Anexo III.
La continuidad del contrato será para obra determinada, pudiendo las partes repetir la utilización de este mecanismo para obras sucesivas cuantas veces lo crean oportuno, hasta el límite del plazo máximo de 3 años antes señalado, salvo que los trabajadores de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término.
Si cumplido el plazo máximo de 3 años, con la salvedad citada anteriormente, no hubiese sido comunicado el cese del trabajador y el mismo continuara realizando la prestación laboral para la empresa, una vez rebasado dicho plazo máximo fijado con la salvedad citada, adquirirá la condición de fijo de plantilla.
-
En la obra u obras a las que fuera desplazado, el trabajador realizará los trabajos propios de la categoría para la que hubiera sido contratado. Si se encomendaran trabajos de superior o inferior categoría, se tendrá en cuenta lo estipulado en los artº 66 y 67 del presente Convenio, respetándose en todo caso el salario pactado.
-
Si se produjera la paralización temporal de una obra por causa imprevisible para el empresario y ajena a su voluntad, tras darse cuenta por la empresa a la representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, a la Comisión Paritaria Provincial, operarán la terminación de obra y cese previstos en el apartado 5, a excepción del preaviso. La representación de los trabajadores del centro o, en su defecto la Comisión Paritaria, dispondrán, en su caso, de un plazo máximo improrrogable de una semana para su constatación, a contar desde la notificación. El empresario contrae también la obligación de ofrecer de nuevo un empleo al trabajador cuando las causas de la paralización de la obra hubieran desaparecido. Dicha obligación se entendrá extinguida cuando la paralización se convierta en definitiva. Previo acuerdo entre las partes, el personal afectado por esta terminación de obra podrá incluirse en lo regulado en el apartado 1, párrafo 1º, debiendo la empresa solicitar el correspondiente expediente de despido colectivo para el pase de los trabajadores al desempleo.
Este supuesto no será de aplicación en casos de paralización por conflicto laboral del sector.
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Terminación del contrato fijo de obra:
El personal con contrato fijo de obra cesará en la empresa a medida que vayan finalizando la obra o los trabajos de su especialidad para los cuales hubiere sido contratado y se producirá cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesario el número de los contratos para su ejecución, debiendo reducirse este de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada. El cese del personal se realizará en orden inverso al de su alta en la empresa, dentro de su categoría. Este orden inverso no se aplicará a los trabajadores que vengan trasladados de otras obras con acuerdo de continuidad. En el caso de que hubiera sido desplazado a otra u otras obras, finalizará el contrato cuando concluyan, de forma paulatina o total, los trabajos de su especialidad en la obra de mayor duración de las que hubiera trabajado.
En cualquier caso, el cese deberá ser comunicado por escrito con un plazo de 7 días de antelación en el caso de operarios, 15 en empleados y encargados y 1 mes en el de titulados. La falta de dicho preaviso o el incumplimiento del plazo previsto obligará a la empresa al abono de los días de preaviso omitidos.
Tendrán prioridad de permanencia y serán los últimos en ser cesados, dentro de la obra de que se trate y dentro de cada especialidad, los representantes legales del personal que se hallen debidamente reconocidos.
En el supuesto de que la empresa optara por la continuidad de éstos representantes en otra obra, lo efectuará mediante el acuerdo de continuidad, no procediendo a tramitar la baja en la Seguridad Social y todo ello durante el período máximo de tres años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término.
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Indemnizaciones:
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Fijos de obra:
Las indemnizaciones por finalización de obra serán del 4,5% sobre los siguientes conceptos devengados durante el tiempo de prestación de los servicios: Salario Base, Plus de Actividad, Plus Extrasalarial, Vacaciones anuales retribuidas y Pagas Extraordinarias.
Esa indemnización será también aplicada al personal que falleciese por cualquier causa, excepto accidente laboral.
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Otros contratos:
Para los contratos temporales, distintos del contrato de obra, que se formalicen por las empresas con personal del sector, operarán las siguientes indemnizaciones:
-Contratos de 365 días o de cualquier duración inferior: el 7% de indemnización, sobre los mismos conceptos que el contrato de Fijo de obra, al finalizar el contrato.
-Contratos de duración superior a 365 días, contratos en prácticas y para la formación: la misma indemnización que para el contrato de Fijo de obra, al finalizar el contrato" .
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-) El actor recibió notificación de despido de la empresa demandada, con efectos desde el día 15 de Junio de 2.009, siendo del siguiente tenor literal:
"Se comunica a D. Victorino, con DNI NUM000 contratado por esta empresa con fecha 01 de Agosto de 2.007 mediante Contrato Fijo de Obra, e inscrito en la Oficina de Empleo de Sestao.
Que los trabajos para los cuales fue requerido, finalizarán el día 15 de Junio de 2009.
Agradeciéndole los servicios prestados, tenga por presentada la actual comunicación" .
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-) Contra esta decisión, el actor presentó la correspondiente papeleta de conciliación el día 2 de Julio de 2.009, celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C. de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Bizkaia el día 16 de Julio de 2.009, con el resultado de sin avenencia.
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-) El trabajador prestó servicios para las obras de Otxarkoaga (Acondicionamiento del Talud de la Avenida de Jesús Galíndez) y Asua (Interceptor Asua, tramo Arriaga - Sangroniz), suscribiendo los correspondientes Acuerdos de Continuidad del Contrato de Trabajo de Fijo de Obra, que se tienen aquí por reproducidos.
-
-) Según el escrito del Jefe de Ejecución de las obras de Otxarkoaga D. Celso, trabajador de la empresa demandada, de fecha 11 de Septiembre de 2.009, que se da por reproducido, la obra de Otxarkoaga no ha sido recepcionada por...
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