STSJ Islas Baleares 328/2010, 20 de Septiembre de 2010
| Ponente | ANTONIO FEDERICO CAPO DELGADO |
| ECLI | ES:TSJBAL:2010:1220 |
| Número de Recurso | 360/2010 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 328/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00328/2010
Nº. RECURSO SUPLICACION 360/2010
Materia: EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL
Recurrente/s: Daniel
Recurrido/s: CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LOPEZ RAIGAL S.L.
Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº UNO DE PALMA DE MALLORCA
Demanda: 820/2009
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO
DON ANTONI OLIVER REUS
En Palma de Mallorca, a veinte de septiembre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 328/10 En el Recurso de Suplicación núm. 360/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. David Miró Carmona, en nombre y representación de D. Daniel, contra la sentencia de fecha quince de febrero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 820/2009, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a la entidad Construcciones y Servicios López Raigal S.L., en reclamación por Extinción Contrato Temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 26.2.2008, con la categoría profesional de oficial 1ª, percibiendo un salario diario de 49,88 # con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- El 15.5.2009 el actor fue despedido verbalmente.
TERCERO.- El preceptivo acto de conciliación ante el TAMIB se celebró el 18.6.2009 concluyendo el mismo sin efecto. La demanda de conciliación se interpuso el 9.6.2009.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
"Que, estimando totalmente la demanda interpuesta por Daniel contra "Construcciones y Servicios López Raigal, S.L.", debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora, con efectos desde el día 15.5.2009, en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa a que la readmita en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o lo indemnice en la cuantía de 2.805,75 #. Dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia. En caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión. Cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone al demandante los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 49,88 # diarios y lo mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios. De dichos salarios se descontarán las cantidades percibidas en otros empleos durante el mismo período."
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. David Miró Carmona, en nombre y representación de D. Daniel, que posteriormente formalizó; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha quince de septiembre de dos mil diez.
Al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (PLP) se propone la modificación del Hecho Probado Primero con el fin de que se sustituya el último inciso de éste, que dice "percibiendo un salario diario de 49,88 #" por otro que diga "percibiendo un salario anual de 18.876,08 euros".
Si, como quiere el recurrente, la cifra de 18.876,08# se divide entre 365 días resultaría un salario diario de 51,71# que sería superior a la pretendida en el Hecho Tercero de la demanda, ratificada en el acto del juicio, en la que se indica la percepción de 1.546,28 que, si se divide por 30 días, da un salario diario de 51,54#.
La modificación se sustenta en los documentos de los folio 46, nueva tabla salarial para 2009 aprobada como consecuencia de la revisión del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de Illes Balears; folio 9, en el que consta la categoría profesional del actor, que era oficial de 1ª; folios 10 y 11, donde consta la nómina que percibió el actor en noviembre y diciembre se 2008 y en el folio 49, donde consta la base de cotización del actor durante los meses de febrero, marzo y abril de 2009.
Se acepta, en parte, la modificación en el sentido de cifrar el salario diario de 51,54 máxima cifra que puede concederse por mor del principio de congruencia que impide a los Jueces y Tribunales dar más de lo pedido para no caer en el vicio del ultrapetitum. Ha de tenerse en cuenta, además, que, en el caso, el Juez a quo ha tenido a la demandada por confesa "por su incomparecencia pese a su citación en forma" y en lo que se la tiene por confesa, entre otros extremos, es en el contenido del citado Hecho Tercero de la demanda.
El motivo prospera con el limitado alcance visto.
Por el mismo cauce procesal se quiere la revisión del HP Tercero de la sentencia con el fin de añadir al mismo lo siguiente: "La demandada no compareció al acto de conciliación ante el TAMIB ni alegó justa causa para su incomparecencia, a pesar de haber sido citada en tiempo y forma, constando la recepción de la cédula de citación. La demandada tampoco compareció a los actos de conciliación judicial y vista, sin que conste justificación alguna para ello"
La modificación se funda en los folios 12, acta de conciliación levantada por el TAMIB, y en el folio 37, acta del juicio oral.
La primera frase se puede añadir salvo el término "justa", pues, como se lee en el artículo 66.3 de la LPL es el "Juez o Tribunal" quien "deberá apreciar temeridad o mala fe si la incomparecencia fuera injustificada" y conforme a ello la STS de 17/2/1999 enseña que la conciliación "como presupuesto procesal es claro que su cumplimiento o incumplimiento corresponde siempre decidirlo al órgano jurisdiccional" no siendo, así, el TAMIB el órgano competente para declarar si la incomparecencia está o no justificada, por lo que aquel término, recogido en su acta, no se admite pues se basa, exclusivamente, en el tenor literal de ésta.
La segunda sólo es admisible hasta la primera coma pues el resto no deriva, literalmente, del acta invocada.
Por otra parte si la conducta esta o no justificada deberá indicarse en la motivación de la sentencia, no en sus HP, pues de otro modo se predeterminaría el Fallo al cargarlo de un concepto jurídico de gran trascendencia en el caso.
Por la vía del artículo 191.c) de la LPL se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo interpreta.
El recurso se estima en parte, en el sólo sentido de modificar el Fallo de la sentencia y sustituir los 49,88# en él señalados como salario diario por la de 51,54 #.
No se puede, en cambio, para no incurrir en la referida incongruencia ultrapetitum conceder la indemnización por despido en la "nueva", y superior, cuantía fijada, por vez primera, en el escrito de recurso.
Por el cauce del artículo 191.c) de al LPL denuncia el recurrente la infracción, por inaplicación, de los artículos 66.3 y 97.3 de la LPL.
Este argumenta que "el hecho de que la demandada no haya ofrecido la más mínima explicación plausible, en el acto de conciliación, para oponerse a la pretensión de reclamación de cantidades formulada por el actor- sin dignarse siquiera comparecer, aun siendo la asistencia a la conciliación de carácter obligatorio (ex. Art. 66.1 LPL )- no hace sino patentizar la concurrencia de mala fe en el proceder de la demandada, aun siendo aquélla plenamente...
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