STS 970/2010, 8 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Noviembre 2010 |
| Número de resolución | 970/2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª) que por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin. Ha intervenido como parte recurrida Adriano y Alfredo representados por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño y Balbino representado por el Procurador Sr. Rodríguez Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción número 3 (antiguo mixto7) de Denia instruyó Procedimiento
Abreviado con el número 108/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 23 de diciembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
Con motivo de las investigaciones policiales llevadas a cabo por la Unidad Local Operativa de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Denia durante el año 2007, se solicitaron y obtuvieron diversos autos de intervenciones telefónicas que desembocaron en entradas y registros llevados a cabo el día 23 de mayo de 2007, en los domicilios de Denia habitados por los acusados, Balbino, Adriano y Alfredo, así como de otra persona a quien no se enjuicia, siendo todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.
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En el domicilio de Balbino se intervinieron 15,95 gramos de lo que resultó ser cocaína con un grado de pureza del 18% y 1,5 gramos de hachis, sustancias que tienen un valor de 186 euros.
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En el domicilio de Alfredo se intervinieron 134,8 gramos de cannabis sativa y 0,43 gramos de cocaína, sustancias que tienen un valor de 450 euros.
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En el domicilio de Adriano se hallaron 134 gramos de cocaína con una pureza del 34%, 510 euros en efectivo y dos balanzas de precisión.
La droga incautada habría alcanzado un valor de 938 euros.
En virtud de auto de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009, se decretó la nulidad de los autos de intervención telefónica de fecha 26 de marzo de 2007, 11 de abril de 2007, 23 de abril de 2007, 4 de mayo de 2007 Y 9 de mayo de 2007, dictados en autos de D.P. 421/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Denia de las que deriva el presente Procedimiento Abreviado."[sic] SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Adriano, Balbino Y Alfredo del delito contra la salud pública que se les imputa, declarando de oficio las costas causadas."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, y a utilizar los medios pertinentes de prueba.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de octubre de 2010.
En las presentes actuaciones el Tribunal de instancia dictó Resolución absolutoria para
todos los acusados como autores de un delito contra la salud pública, a consecuencia de los efectos producidos sobre el material probatorio disponible, tras considerar viciadas de nulidad las intervenciones telefónicas practicadas en su día, por el hecho de que las mismas se llevaron a cabo sin haberse notificado al Ministerio Fiscal ese extremo y teniendo en cuenta que la totalidad de las pruebas de cargo obtenidas procedían en su integridad, directa o indirectamente, de la información derivada de esas "escuchas" tenidas por nulas.
Ante semejante decisión recurre el Ministerio Público con base en un Único motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.1 y 2 de nuestra Constitución, denunciando la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, por considerar que el material probatorio declarado nulo por la Sentencia de instancia era plenamente válido.
Como se acaba de señalar, la Resolución recurrida se remite a un Auto anterior, dictado como consecuencia del planteamiento de una de las Defensas, con adhesión de las restantes, al comienzo de las sesiones del Juicio oral, de una cuestión previa en la que se proclamaba que la ausencia de notificación formal al Fiscal de la autorización de las diligencias de intervención telefónica supone un vicio procesal de dimensión constitucional que invalida los resultados obtenidos mediante éstas y las consecuencias probatorias derivadas, directa e indirectamente, de las mismas, por aplicación del artículo
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Criterio acogido por la Audiencia sobre la base de la que esta como doctrina del Tribunal Constitucional "...sin que dicha doctrina haya variado por el momento" (sic).
Frente a ello, la Jurisprudencia pacífica de esta Sala, cuyo conocimiento no debía de ignorar el Tribunal "a quo", de la que puede servir de ejemplo la STS de 13 de Marzo de 2007, viene insistiendo en lo siguiente:
...hemos de recordar que cualquier deficiencia formal en el proceso para que posea capacidad invalidante ha de provocar una material indefensión a alguna de las partes, cosa que en este caso no ocurre.
El Fiscal es inspector de cualquier causa penal incoada o en tramitación conforme al art. 306 LECrim y ha tenido oportunidad de intervenir en todo momento.
Pero además, aunque en el instante de dictarse no se haya notificado alguna diligencia, no le priva del derecho a recurrirla en cualquier momento una vez hecha la notificación. En cualquier caso, la garantía de las decisiones injerenciales reside en el juez que las dicta y no en la notificación al Fiscal .
(En idéntico sentido, otras SsTS como las de 31 de Octubre de 2005, 31 de Enero y 23 y 30 de Noviembre de 2006, 4 de Junio de 2007, 29 de Enero y 4 de Febrero de 2008 y 28 de Enero de 2009, que prosiguen en la misma línea, con posterioridad al Auto de referencia, con las de 3 de Marzo y 2 y 10 de Diciembre de 2009, e incluso después de la propia Sentencia recurrida, las de 18 de Enero, 8, 24 y 31 de Marzo y 13 de Mayo de 2010 ).
Paradójico resulta, por demás, el que sea el propio Fiscal, cuya notificación omitida se denuncia como defecto invalidante de las intervenciones, quien recurre tal decisión, alegando entre otras razones, dentro de su extensa argumentación, las siguientes:
"El hecho de que no consten diligencias expresas en las que conste la notificación de cada uno de los autos de intervención telefónica al Ministerio Fiscal no quiere decir, pues no lo dice el Ministerio Público ni lo acreditan las defensas, que el Ministerio Fiscal no tuviera perfecto conocimiento de la marcha de la causa en el Juzgado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."
"...la tutela judicial del derecho al secreto de las comunicaciones no está encomendada por la Constitución al Ministerio Fiscal sino a los Jueces y Tribunales..."
"En ningún momento se refiere este concreto precepto constitucional (art. 18.3 CE ) ... a la supuesta necesaria intervención del Ministerio Fiscal..."
"Tampoco el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula las intervenciones telefónicas hace referencia a la concreta intervención en esta diligencia del Ministerio Fiscal."
"En cualquier caso, el posible defecto procesal de no notificar al Ministerio Fiscal todas y cada una de las resoluciones acordando las intervenciones telefónicas, defecto que por cierto no ha sido denunciado por el Ministerio Fiscal que, al contrario, ha impugnado la alegación de la defensa, entendemos que sería un defecto procesal de carácter meramente formal y procesal que en ningún momento tendría trascendencia en la configuración constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones."
De hecho, como nos recuerda también el Ministerio Público en su Recurso, siendo cierto que el Tribunal Constitucional, en su día ( SsTC de 20 de Junio y 29 de Octubre de 2005 u 8 de Mayo de 2006, por ejemplo), hizo referencia a la función de control del Ministerio Fiscal en estos casos, también lo es que siempre lo hacía en concurrencia con otras razones "...de mayor significación al respecto...", como las de ausencia de suficiente motivación en la Resolución judicial autorizante, la falta de adecuado control jurisdiccional de la diligencia o el mantenimiento de la práctica de ésta en un "...secreto constitucionalmente inaceptable..." por haberse llevado a cabo en el seno de las denominadas "diligencias previas" (así, la STC de 21 de Diciembre de 2009, tan sólo dos días antes de la fecha de la recurrida).
De modo que, por todas las razones que se acaban de exponer, ha de concluirse en la estimación del Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, debiendo proceder a la anulación de la Sentencia recurrida con devolución de las actuaciones a la Audiencia para el dictado, por el mismo Tribunal, de una nueva Resolución en la que se adopte, con plena libertad de criterio, la decisión que en Derecho proceda, pero partiendo de las anteriores consideraciones y, en concreto, del reconocido valor probatorio que merecen las diligencias analizadas.
A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia respecto del Recurso interpuesto por el Fiscal, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por el presente Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos estimar y estimamos el Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 23 de Diciembre de 2009, sobre delito contra la salud pública, que casamos y anulamos íntegramente, debiendo procederse a su nueva redacción, por el mismo Tribunal que conoció del Juicio celebrado en su día en el Rollo de Sala seguido bajo el número 45/2008 de Procedimiento Abreviado, atendiendo al pronunciamiento acerca de la validez procesal de ciertos elementos probatorios obrantes en la Causa, de acuerdo con las manifestaciones efectuadas en los Fundamentos Jurídicos que preceden.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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