ATS 1/2000, 16 de Noviembre de 2010

1. - Por la representación procesal BETON CATALAN, S.A. el 3 de septiembre de 2009, se ha interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo nº 621/08, dimanante del juicio de ordinario 1086/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid.

2. - Por Providencia de fecha 9 de julio de 2009 se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, habiéndose notificado la misma a las partes litigantes con fecha 14 de julio de 2009.

3. - La Procuradora Dª CARMEN MORENO RAMOS, en nombre y representación de BETON CATALAN S.A. presentó escrito ante esta Sala el día 6 de octubre de 2009, personándose en concepto de parte recurrente . El Procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ, en nombre y representación de DRAGADOS S.A. presentó escrito ante esta Sala el día 28 de octubre de 2009, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 14 de septiembre de 2010 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 18 de octubre de 2010 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen los requisitos exigidos por la LEC 2000, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2010 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004

   .

   La sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial resuelve la controversia suscitada entre las partes en con motivo del contrato de suministro de hormigón, superando la cuantía el límite legal de 150.000 euros para acceder a casación y por tanto al recurso extraordinario por infracción procesal. Concurriendo por tanto los presupuestos para acceder a casación conforme al cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 y recurrible la sentencia en casación también susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal conforme a la Disposición Final 16ª de la LEC.

   La parte recurrente preparó recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC indicando como infracciones cometidas por la sentencia impugnada en vulneración de lo previsto en los arts 1, 216, 217, 218, 326, 334, 348, 370, 376, y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

   La parte demandante ahora recurrente, preparó también recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando infracción de los arts 9.1, 9.3 y 24 de la Constitución Española, 339 y 342 del Código de Comercio, arts 1484, 1487, 1490, 1089, 1090, 1091, 1100, 1105, 1156, 1124, 1255, 1256, 1257, 1281, 1283,1290, 1101, 1107 del Código Civil, del art. 2 del Real Decreto 2661/1998, de 11 de diciembre, de los arts 1, 30.3, 30.4, 30.6, 69, 72, 73, 74, 82, 83, 84, 86, 87, 88.5, 88.6 de la Instrucción de Hormigón Estructural, de la norma UNE 83-300-84 (apartado 4 de imperativa aplicación por remisión de los arts nº 82 y 88 del R.D. 2661/98, norma UNE 83-301-91 (art. 7 de imperativa aplicación por remisión de los arts 30.3 y 84 del RD 2661/1998 ), norma UNE 83-302-84, norma UNE 83-304-84 (apartado 7 de imperativa aplicación por remisión de los arts 84 y 88 del R. D.2661/98, infracción por inaplicación del art. 8 del Real Decreto nº 1230/98, de 13 de Octubre del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, respecto de las Disposiciones reguladoras generales de la acreditación de Laboratorios de Ensayos ara el Control de Calidad de la Edificación, del art. 15 del Decreto 257/03, de 21 de octubre, sobre acreditación de Laboratorios de ensayos de la construcción del Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña, arts 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 5 a7 de la Ley 3/04 de 29 de diciembre, art. 341 del Código de Comercio, infracción del art. 1.4 del Código Civil con vulneración de los principios generales del derecho de seguridad jurídica y legalidad art. 9 de la Constitución Española, de tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución), y principio de inadmisibilidad de enriquecimiento injusto.

   En el escrito de interposición la parte recurrente desarrolla la fundamentación de los motivos alegados en la preparación de ambos recursos.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL . Dicho recurso no puede prosperar por cuanto incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa del recurso al incumplir el presupuesto del art. 469.2 de la LEC 2000 (art. 473.2, 1º, en relación con el art. 469. 2, LEC 1/2000 ) ya que en el escrito preparatorio se realiza una exposición genérica que no permite entender cumplido lo dispuesto en el citado art. 469.2 de la LEC 1/2000

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   A tales efectos debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC 2000 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC ( cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 19 de junio, 3 de julio, 31 de julio y 6 de noviembre de 2007, en recursos 105/2004, 1713/2004, 2074/2003 y 1908/2004, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE, que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   No le basta al recurrente, pese a lo manifestado en su escrito de alegaciones, indicar como infracciones cometidas por la sentencia impugnada en vulneración de lo previsto en los arts 1, 216, 217, 218, 326, 334, 348, 370, 376, y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción del artículo 24 de la Constitución Española, limitándose a continuación a indicar que "la alegada infracción" no ha podido ser denunciada con anterioridad al haberse producido la misma con el dictado de la Sentencia cuya impugnación nos ocupa sin especificar, siquiera someramente, en qué consisten las infracciones que alega, el motivo o los motivos en el que se basa el recurso extraordinario por infracción procesal (alega ordinal 2º del 469.1 e infracción del art. 24 de la Constitución), En el escrito preparatorio para comprobar que en el mismo no se expresa en qué consistió la infracción o infracciones que denuncia,, se contiene una referencia genérica con cita de una pluralidad de preceptos de la LEC, que regulan materias diversas, pero sin concretar la infracción y omitiendo todo pronunciamiento a los recursos concretos que han sido utilizados, (que dependerán en su caso de la indeterminada infracción que alega) para su subsanación, indicando que se ha producido la infracción en la sentencia de segunda instancia, sin que la pluralidad y diversidad de los preceptos que cita como infringidos permita un control del cumplimiento del presupuesto previsto en el art. 469.1 en cuanto a los diferentes medios de subsanación en función de la específica infracción de que se trate, y que si procede, en determinados supuestos, pese a cometerse la infracción en la propia sentencia de segunda instancia, así entre los diversos artículos que cita, se encuentra el art. 218 de la LEC pero se omite al respecto, que apartado del mismo se infringe, en su caso el tipo de incongruencia que denuncia y si en su caso se ha hecho valer conforme al art. 215 de la LEC, lo que constituiría presupuesto a los efectos del art. 469.2 En definitiva, se realiza una alegación de carácter genérico que no permite a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación, lo que resulta necesario para verificar el cumplimiento del presupuesto específico exigido por el referido apartado 2 del art. 469 de la LEC 2000 y que en el caso que nos ocupa presenta una indeterminación absoluta de la infracción que se considera cometida.

   Concluyendo, el recurrente debe ser preciso en su escrito de preparación y no ampararse en una ambigüedad que le permita o bien eludir el cumplimiento del requisito que se examina o mantener artificiosamente un recurso; y ello porque el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de la Sentencia, y para identificar la infracción cometida en la preparación del recurso, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido al no concretar de forma mínima en el escrito preparatorio en que se consiste la infracción o infracciones que considera cometidas, así como en su caso los remedios procesales concretos que en función de las mismas se han utilizado para su subsanación, determinando una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, que articula el recurrente en base a cinco motivos citando los preceptos infringidos y la doctrina jurisprudencial que apoya sus argumentos.

   En el motivo primero alega el recurrente, infracción de lo previsto en el art. 1490 del Código Civil en relación con los arts 339 y 342 del Código de Comercio y 1484, 1487 y 1490 del Código Civil. Considera el recurrente en la argumentación de este motivo: que la sentencia apreció un aliud pro alio no alegado por la demandada reconviniente y ahora recurrida Dragados S.A. que reclamaba por vicio oculto (falta de resistencia del hormigón) incurriendo la acción por tanto en el plazo de caducidad de seis meses, sin que además se haya probado que el hormigón suministrado por la recurrente fuera inhábil al fin al que estaba destinado y tampoco que presentara vicio o defecto de calidad alguno, y sin que se formulara queja respecto al hormigón suministrado por la recurrente en el plazo previsto en el art. 342 del Código de Comercio .

   En el motivo segundo que rubrica "por infracción de los preceptos relativos a las obligaciones y contratos", cita el recurrente infracción de los arts 1091, 1090, 1256, 1281 y 1257 del Código Civil . Argumenta en este motivo el recurrente, que la sentencia no se atiene a lo pactado por las partes que, en cuanto al hormigón objeto del contrato de suministro, lo único pactado fue que el hormigón se adecuaría a las prescripciones del R. D. 2661/1998, prestación en tales términos íntegramente cumplida por el recurrente, considerando también infringido el art. 1257 del Código Civil, por la sentencia recurrida al condenarle al abono de determinadas cantidades en concepto de incremento del precio del hormigón, ( que compró la parte recurrida a otra entidad) incurriendo en crasas contradicciones.

   En el motivo tercero expone el recurrente infracción de los preceptos legales que regulan la indemnización de daños y perjuicios, y su cuantificación, citando como infringidos los arts 1101, 1105, y 1107 del Código Civil y el principio de inadmisibilidad del enriquecimiento injusto y sin causa, por no existir prueba alguna que acredite que Betón Catalán S.A. incurriera ni siquiera en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, ni de deficiencias en el hormigón que justificaran las demoliciones, sin existir nexo causal entre incumplimiento y producción del daño y perjuicio, desconociéndose si los elementos demolidos realmente estaban ejecutados con hormigón de la recurrente o de otra compañía hormigonera, con un desplazamiento patrimonial irrazonable en enriquecimiento injusto de la parte ahora recurrida.

   En el motivo cuarto se argumenta infracción por inaplicación de la normativa específica que regula el hormigón fundamentalmente en cuanto la misma establece como único control de calidad de la resistencia del hormigón el denominado probetas de hormigón fresco, normativa cuya debida aplicación impide calificar de baja resistencia el hormigón no sometido al único control legalmente establecido.

   En motivo quinto se articula sobre la infracción de lo establecido en la Ley 3/2004 de 20 de diciembre referente a los intereses, en concreto de los arts 5 y 7 de la referida ley por entender insostenible e inaceptable el razonamiento de la sentencia recurrida de atender a la existencia de un propósito negocial único, para imponer a Dragados S.A. los intereses legales sin más y no el previsto en la normativa referida como infringida.

   El recurso de casación incurre en cuanto a los cinco motivos en los que se articula en la causa de inadmisión prevista en el ordinal 2º del art. 483.2 de la LEC, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley Procesal, al fundamentar la infracción legal sobre unas conclusiones fácticas diferentes a las contempladas en la resolución impugnada.

   La parte recurrente en el recurso de casación elude, los hechos así declarados probados, partiendo de una base fáctica diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, limitándose el recurrente a través del recuso de casación a mostrar su disconformidad respecto a la valoración fijada por la Audiencia, pretendiendo una nueva y distinta valoración de las circunstancias concurrentes en el presenta caso, así como de la prueba practicada, porque no comparte el criterio de valoración del Tribunal a quo, olvidando, que es doctrina de esta Sala (cfr. SSTS 29-9-97, 26-2-98 y 17-5-99, entre otras) que la determinación de los presupuestos fácticos, son cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde a la instancia y, por lo tanto, no cabe su revisión en esta sede si no es a través de la impugnación, como paso previo, de la resultancia probatoria obtenida (cfr. SSTS 2-9-96, 25-2-97, 14-8-97, 6-5-97, 15-6-98, 1-3-99, 7-6-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001 ), revisión probatoria, que no puede plantearse a través de un recurso inadecuado como es el de casación. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000

   , de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ", tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos.

   En el presente caso la parte recurrente articula el recurso de casación alterando el supuesto de hecho considerado en la resolución recurrida, porque en definitiva, no está conforme con la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial en la sentencia objeto del presente recurso, considerando irrazonable o inadmisible que tras esta valoración, no se alcancen las conclusiones que pretende.

   De este modo el recurrente en los motivos primero, segundo y tercero elude, que son hechos declarado probados por la sentencia en relación con la Obra Urbanización San Nicasio ( con graves fisuras en la calzada) la absoluta inhabilidad del hormigón suministrado por el ahora recurrente, en relación a la Obra Masrampinyo que "sólo la inhabilidad del hormigón suministrado por Betón fue la que determinó y justificó la decisión de demoler aquella parte de lo construido afectada por su baja resistencia" y en relación a la Obra Instituto Valdelasfuentes que resultó inhábil una parte sustancial del hormigón suministrado con derribo de 71 pilares que conllevó incremento de costes por los nuevos servicios de suministro de hormigón que Dragados tuvo que contratar. En definitiva elude la base fáctica a la que atiende la sentencia: que el hormigón suministrado en las obras referidas, no era apto para su fin, incumpliendose la obligación de suministro por parte del recurrente con obligación de indemnizar daños y perjuicios ocasionados.

   Con respecto a lo que el recurrente considera "repercusión de costes derivada de contratos con terceros" la sentencia valora los costes causados a Dragados S.A. por el derribo de los pilares concretando la cuantía de la indemnización.

   En el motivo cuarto el recurrente, disconforme con los criterios de valoración probatoria, mantiene en contra de lo afirmado por la sentencia recurrida, la adecuada calidad del hormigón suministrado y en el motivo quinto niega el recurrente la existencia de un propósito negocial único y más amplio que el de los independientes contratos individuales suscritos "en el marco de una relación comercial de suministro de hormigón que se remonta al año 2002" que la sentencia considera probada.

4. - Lo que se acaba de exponer debe completarse con la consideración que, el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado reclama el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, lo que exige a su vez, en consonancia con el ámbito material propio de la casación, el respeto al substrato fáctico del que parte la decisión de la sentencia combatida, pues en caso contrario el recurso responderá a un planteamiento incorrecto, al descansar la denuncia de la infracción normativa que lo motiva en una base fáctica diferente de la que tuvo en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia, y se vería incapaz de servir a la función a la que está llamado.

5. - A mayor abundamiento el recurrente incurre en la interposición del recurso de casación en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000 al plantear a través del mismo cuestiones que exceden de su ámbito . Así en el motivo primero denuncia pronunciamiento que difiere a lo solicitado, en el motivo segundo, alega crasas contradicciones en la sentencia, en el tercero falta de acreditación de los hechos (prueba), en el motivo cuarto, en base a la infracción de la normativa específica sobre el hormigón realmente el recurrente entiende que a ésta debió ceñirse el Tribunal a los efectos de apreciar y valorar la calidad del hormigón conforme a las técnicas de control al efecto establecidas en la misma, entendiendo que sólo el resultado de las mismas puede probar la calidad y resistencia del hormigón suministrado, planteando por tanto cuestión probatoria, finalmente en el motivo quinto, también plantea valoración de la relación contractual existente entre las partes.

   Conforme a lo expuesto plantea en casación cuestiones procesales cuyo ámbito específico es el del recurso extraordinario por infracción procesal, y en cuya preparación debió ya el recurrente, conforme a lo referido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, indicar la/s infracción/es concretas que en su caso considerara cometida/s en la resolución objeto del presente recurso. A tales efectos debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, cuestiones procesales que han de ser entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarca también la infracción de normas relativas a cuestiones probatorias, dejando el recurso de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala, como los de fechas 12 de enero de 2010, recurso 1040/2006 y, 20 de abril de 2010, recurso 584/09, entre otros y en aplicación de tales criterios el recurso de casación, en cuanto a las infracciones ahora examinadas, es improcedente, no pudiéndose utilizar el recurso de casación para suscitar cuestiones ajenas a su ámbito.

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente. LA SALA ACUERDA

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de BETON CATALAN, S.A. contra la Sentencia dictada, en fecha 18 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª), en el rollo nº 621/08, dimanante del juicio de ordinario nº 1086/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid.

   2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

   3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

   4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

   Contra la presente resolución no cabe recurso.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.