STSJ Galicia 698/2010, 12 de Febrero de 2010
| Ponente | ANTONIO JOSE GARCIA AMOR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2010:1070 |
| Número de Recurso | 5038/2006 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 698/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO SUPLICACION 0005038 /2006MRA
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
ANTONIO GARCIA AMOR
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
RICARDO PEDRO RON LATAS
A CORUÑA, doce de febrero de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0005038 /2006 interpuesto por GRUPO EMPRESARIAL ENCE, S.A. contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ANTONIO GARCIA AMOR.
Que según consta en autos se presentó demanda por Bernardo en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO EMPRESARIAL ENCE, S.A. . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000769 /2004 sentencia con fecha diecinueve de Enero de dos mil seis por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- El demandante, D. Bernardo, con DNI NUM000, sufrió ellO de noviembre de 2001 un accidente calificado de trabajo mientras prestaba servicios para la entidad demandada Grupo Empresarial Ence S. A .. Como consecuencia de dicho accidente, el demandante fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual (Resolución de 8 de mayo de 2003) por padecer: "Amputación traumática pie derecho. Dolor neuropático post-amputación ". /.- SEGUNDO.- El accidente se produjo en la zona de la cortadora de planchas de papel, en la que existía un motor reductor protegido, un eje con careas a de protección y el cilindro-cuchilla protegido en su parte superior; de forma paralela a la cuchilla se encontraban habilitadas dos zonas de paso con barandilla. Entre estas zonas y la cuchilla hay unos huecos abiertos por lo que se ven las cuchillas, sin indicación de prohibición de paso. Por orden del contramaestre, el demandante fue a buscar un gancho metálico para retirar la pasta de papel que había quedado atascada (la máquina estaba parada pero el repulper seguía funcionado) para lo cual rodeó la máquina pero, al volver, e intentar acceder a la pasarela de circulación para entregar el útil, se le resbaló el pie derecho dentro del hueco sin protección y las cuchillas atraparon dicho pie, con las consecuencias antes señaladas. Con posterioridad al hecho, la empresa tapó los huecos con rejillas de protección. /.-TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social procedió a incoar expediente sancionador por dicho accidente contra la empresa. En acta 27012002 de fecha 8 de marzo de 2002 se propuso la imposición a la empresa de sanción por infracción grave en su grado mínimo. El acta se encuentra aportada y se da por reproducida en su integridad. /.-CUARTO.- El demandante solicitó en fecha 9 de septiembre de 2003 la imposición a la empresa de recargo por infracción de medidas de seguridad en un 50 %. Por Resolución de fecha 18 de abril de 2005 se denegó tal solicitud. /.-QUINTO.- Se agotó la vía previa administrativa
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que, estimando parcialmente la demanda presentada por DON Bernardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL GRUPO EMPRESARIAL ENCE S.A, debo acordar la imposición del recargo de las prestaciones de incapacidad permanente del demandante por infracción de medidas de seguridad e higiene en porcentaje del 30%, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la empresa Grupo Empresarial Ence S.A al abono al trabajador del mencionado recargo, mediante la constitución del capital coste determinado para este fin.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada GRUPO EMPRESARIAL ENCE S.A siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda del trabajador sobre recargo (30%) de la prestación por incapacidad permanente total (amputación traumática de pie derecho, dolor neuropático post-amputación) para su profesión habitual de especialista-operador de línea-atado-báscula afiliado al Régimen General a cargo del Grupo Empresarial ENCE SA por infracción de medidas de seguridad.
La empresa demandada recurre dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar el hecho probado 1º y añadir uno nuevo, así como el derecho que aplicó, por entender que infringe los artículos 1.1º del Real Decreto 1300/95 de 21-7, 14.1º y 3º de la Orden de 18-1-96 en relación con el artículo 71.2º de la Ley de Procedimiento Laboral y las sentencias que cita, por caducidad del expediente administrativo y de la acción, así como del artículo 123.1º de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) en relación con los artículos
14.2º, 15.4º y 17.1º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ) y las sentencias que cita, por no concurrir causa determinante del recargo.
En el ámbito histórico, propone:
a/ Respecto del apartado 1º de sentencia, añadir "..y alrededor de la máquina una tercera pasarela también protegida por barandillas", "...(entre estas zonas y la cuchilla) hay un hueco de unos 20 centímetros", "...Si bien, si hay un volante y un husillo que dificultan el paso", "...(para lo cual rodeó la máquina) utilizando la pasarela con barandilla habilitada al efecto, pero, al volver, acortó el camino y para intentar acceder a la pasarela de circulación, para entregar el útil pasó por encima de la máquina parcialmente en marcha; fue entonces cuando se le resbaló el pie derecho..."; se basa en sus documentos 4 y 5.
La pretensión no se admite: De una parte, porque es valoración particular del informe/investigación del accidente laboral del trabajador demandante, elaborado por la mútua aseguradora de la recurrente (documento 4) y, como tal, incompatible con la objetividad que exclusivamente determina el relato de hechos según los artículos 191.b y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ; además, carece de ratificación judicial (ff. 83 a 86). De otro lado, porque las conclusiones del informe elaborado por el Centro de Saúde Laboral que también invoca (documento 5), aparecen esencialmente en la resolución judicial impugnada (fundamento de derecho 3º).
b/ El nuevo apartado siguiente: "Desde el mes de enero de 2000 existe en ENCE una instrucción de seguridad en el trabajo con el número de referencia 07-03-02 C referida al control de los riesgos en el proceso de secado de pasta, en cuyo anexo 16 se dispone lo siguiente: 'No caminar sobre un transportador si no tiene cortada la tensión'. Esta instrucción era conocida por todos los trabajadores, incluído el accidentado, y estaba junto a la máquina al alcance de todos los operarios"; se basa en sus documentos 4 y
8.
La pretensión se acepta respecto de la fecha (enero 2008) de la instrucción referida, porque consta en el alegado documento 8, pero no en sus demás términos, al no acreditarse el efectivo conocimiento de su contenido por los trabajadores, ni su ubicación junto a la máquina en que aconteció el evento dañoso según resulta del documento 4 que también invoca. Por otra parte, según las normas procesales ya citadas, la prueba testifical no sirve para revisar los hechos probados; así, la jurisprudencia (TS s. 10- 6-92) afirma que el acta de juicio no es hábil a tales efectos ni, en consecuencia, tampoco lo son la confesión judicial o las declaraciones testificales que la misma incorpora.
Las infracciones jurídicas de recurso determinan las siguientes consideraciones:
-
- La jurisprudencia (TS s. 27-3-2007) afirma: "
1.- Entre las disposiciones generales que regulan la actividad de las Administraciones Públicas, el art. 42 LPAC establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento». Remisión que a los efectos de que tratamos -recargo por infracción de medida de seguridad- nos lleva art. 14 de la OM 18/enero/96, que señala un plazo máximo para resolver de 135 días [fuera de supuestos en que se acuerde expresamente la ampliación] y establece que el transcurso del citado plazo sin dictar la resolución que...
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