SAP Alicante 76/2010, 5 de Febrero de 2010
| Ponente | JOSE ANTONIO DURA CARRILLO |
| ECLI | ES:APA:2010:1122 |
| Número de Recurso | 51/2008 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 76/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.93.59.39-40
Fax: 965.93.59.51
NIG: 03014-37-1-2008-0006395
Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000051/2008- Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000308/2006
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE
SENTENCIA Nº 76/2010
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
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ALBERTO FACORRO ALONSO
Magistrados/as
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ANTONIO GIL MARTÍNEZ
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JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
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En Alicante, a Cinco de febrero de 2010.
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000308/2006 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE y seguida por delito de Tráfico de drogas, contra Abelardo, con D.N.I. NUM000, vecino y nacido en LEBRIJA (SEVILLA), el 04/04/72, hijo de MANUEL y de ANA, Borja, con D.N.I. NUM001, vecino de ECIJA (SEVILLA), nacido en SEVILLA, el 02/10/71, hijo de MIGUEL y de AMELIA, Ernesto, con D.N.I. NUM002, vecino de y nacido en ÉCIJA (SEVILLA), el 05/04/72, hijo de VICENTE y de ELENA y Heraclio, con D.N.I. NUM003, vecino de SAN LUCAR DE BARRAMEDA (CADIZ), nacido en CÁDIZ, el 17/08/62, hijo de ANTOIO y de CARMEN representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ROCIO VALENTIN MORENO, FRANCISCA BENIMELI ANTON, M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA y M. TERESA BLASCO GARCES, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. MARCOS MOLINERO BURGOS, LUIS REY AGUILAR, JUAN CARLOS MENDOZA TARSITANO y ROSETI SAURAS CONESA; en Libertad todos por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por EL ILTMO. SR. FISCAL D. JAVIER MOLTÓ, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.
En sesión que tuvo lugar el día 19 Y 20 -1 2010 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 308/2006 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito del art. 368 (no grave daño), art. 370 nº 3 (extrema gravedad) y art. 374 del C.P, del que eran autores los cuatro acusados. Solicitando para cada acusado la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 3.002.472# con arresto sustiturorio de 1 año caso de impago y costas.
Comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como comiso del dinero intervenido y del turismo .... MSY y .... ZQY .
La defensa de Abelardo solicitó su absolución y alternativamente se le condene por el delito del art. 368 del C.P, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, del art. 21.6 y se le imponga la pena de Un año y 6 meses (sin multa, por no saberse con certeza el peso de la sustancia).
La defensa de Heraclio solicitó su absolución y alternativamente se aplicasen los artículos
21.6 del C.P (dilaciones indebidas), 29 y 16.1 y 368 del C.P en relación con el art. 369.6º, y se le impusiera la pena de 23 meses de prisión.
La defensa de Borja solicitó su absolución y alternativamente se aplicasen las atenuantes analógicas por dilaciones indebidas y en relación al art. 21.4, por su reconocimiento de los hechos y colaboración con la justicia y se le imponga la pena de 1 año y 6 meses de prisión.
La defensa de Ernesto solicitó su absolución, por inexistencia de delito. Para el supuesto de apreciarse su existencia, interesó la eximente incompleta de drogadicción, atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y eximente incompleta de estado de necesidad, y la aplicación de la pena inferior en dos grados, de 6 meses de prisión.
Las cuatro defensas al elevar a definitivas sus conclusiones solicitaron la nulidad de las intervenciones telefónicas respectivas y, conforme al art. 11.1 de la L.O.P.J, de todas las pruebas derivadas de las mismas.
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HECHOS PROBADOS
Fruto de investigaciones previas, realizadas por el grupo GRECO de la Policía Nacional, relacionadas con el acusado Abelardo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 11-6-03 por delito contra la salud publica a la pena de 4 años de prisión y multa; se intervino en virtud de Auto del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional nº 3 el teléfono NUM004, auto de 14-11-05 (F. 16 ) y el teléfono NUM005 por auto del mismo juzgado de fecha 1-3-06 (F. 688 ), del contenido de las conversaciones se supo que el acusado Heraclio, mayor de edad y sin antecedentes penales, preparaba junto con el acusado Borja, mayor de edad y sin antecedentes penales, el transporte de una importante partida de Hachís, sirviéndose para tales fines tanto de Abelardo como del acusado Ernesto, este último mayor de edad y sin antecedentes penales; el día 7 de Abril de 2.006 sobre las 22,30 horas este acusado, de la campa "Auto ocasión El Kubala" sito en la localiad de Ecija (Sevilla), salió dirección a Alicante conduciendo la furgoneta matrícula .... NNN, paralelamente el acusado Borja junto con Abelardo se desplazarón también a Alicante, conduciendo, el primero, el turismo .... ZQY . Llegados a Alicante, la furgoneta fue aparcada en la Av. América frente al nº 57 de la localidad de Campello, próxima a la línea de playa, al tiempo también llegó a Alicante el acusado Heraclio en el vehículo .... MSY y que mantenía contacto por teléfono con Borja . Con anterioridad, en el transcurso de la investigación se habían intervenido con la pertinente autorización judicial los siguientes teléfonos:
- Teléfono nº NUM006 de Heraclio, por auto de 20-1-06 (F. 193 ).
- Teléfono de Borja nº NUM007 por auto de 1-12-05 (F. 42 ).
- Teléfonos números NUM008 y NUM009, de Ernesto, por Autos de fechas 1-12-05 y 26-1-06 (F. 42 y 210).
El día 10 de Abril, sabiendo por las conversaciones telefónicas que el Hachís ya ha sido cargado tras su desembarco en la zona de la playa de la Coveta Fumá (término de El Campello, Alicante), emprenden vuelta hacía Sevilla, siendo detenidos Ernesto conduciendo la .... NNN y Borja el vehículo matricula .... WKZ
, también fue detenido Heraclio conduciendo el .... MSY, en cuyo interior fueron intervenidos los contratos de alquiler de los vehículos .... NNN .... WKZ, también le fueron intervenidos 3.495#; no así Abelardo que
logró huir por el acantilado de dicha playa, siendo detenido el 19 de Abril. El total del Hachís intervenido ocupado en la .... NNN es de 2.110.060 gramos con una riqueza media del 7% y su valor de mercado de
3.002.472#. A los detenidos les fueron intervenidos un total de 3.635#.
El acusado Borja inicialmente no declaró ante la policía, haciendo reserva de su derecho, pero si declaró ante el juez de instrucción confesando su participación en los hechos y la del resto de detenidos.
Las defensas de los inculpados impugnan las actuaciones por varios motivos que a continuación abordaremos.
Por la Defensa de Abelardo y de Heraclio, con adhesión de la defensa de Ernesto, se interesa la nulidad de las diligencias de Investigación e Instrucción del procedimiento, toda vez que el Auto habilitante de la inicial intervención telefónica concretamente los autos de fecha 14-11-05 y de 20-1-06, respectivamente, (F. 16 y ss y 193 y ss) carecen de la fundamentación fáctica necesaria, a criterio de dichas defensas. Los elementos que se ofrecen al instructor por la policía se reducen a unos indicios o contactos que no muestran nada relevante relacionado con una actividad delictiva, considerando que no se tendría que haber autorizado la intervención, con las consecuencias que de ello se derivan para el resto de pruebas que tienen su origen directo o indirecto en dichas intervenciones telefónicas, lo que conlleva a su juicio, de acuerdo con los arts. 249. 238. 8 de la L.O.P.J en relación con el art. 24 de la C.E y el art. 11.1 de la L.O.P.J
, que no existe en el procedimiento prueba alguna valida en derecho respecto de sus representados.
Como es sabido toda resolución judicial restrictiva de un derecho fundamental y por consiguiente el auto autorizando las intervenciones telefónicas debe cumplir unos requisitos básicos reiteradamente expuestos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional: legalidad, jurisdiccionalidad y proporcionalidad, que a su vez implica tres consideraciones según reiterada jurisprudencia del T.C. gravedad, especialidad, idoneidad y excepcionalidad, que por razón de economía no vamos a desarrollar aquí, pues no se discute la judicialidad de la medida acordada, para un delito concreto y además grave y para una persona concreta, estando bien delimitado subjetivamente la medida mediante la identificación suficiente de los sospechosos, vinculando con él los teléfonos que se pretenden intervenir, y tampoco cabe duda de la idoneidad de la medida y de su utilidad para la investigación, coronada por el éxito en el hallazgo y ocupación de una relevante cantidad de droga, todo esto acordado en el marco de unas diligencias previas, que se incoan simultáneamente en el mismo Auto. Lo que en realidad se discute es la motivación de la decisión judicial que debe contener los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que su decisión pueda ser comprendida y que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.
Concreta motivación fáctica de la resolución que se...
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STS 75/2011, 8 de Febrero de 2011
...que ante Nos pende interpuesto por la representación legal de los acusados Geronimo , Julio , Norberto y Secundino , contra Sentencia 76/2010, de 5 de febrero de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 51/2008 , dimanante del P.A. ......