SAP Murcia 296/2010, 13 de Octubre de 2010
| Ponente | JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ |
| ECLI | ES:APMU:2010:2253 |
| Número de Recurso | 290/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 296/2010 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00296/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO Nº 290/2010 (CIVIL)
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
Magistrados
En Cartagena, a trece de octubre de dos mil diez.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 296
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 1522/08 (Rollo nº 290/10), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, siendo partes, como demandante, "BLAZQSOL, OBRAS Y PROYECTOS, S.L.", representada por el Procurador D.Fernando Espinosa Gahete y defendida por la Letrada Dª.Elena López Ayuso, y, como demandada, "BLASEAN PROMOCIONES CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L.", representada por el Procurador D.Diego Frías Costa y defendida por el Letrado D.Francisco Nieto Olivares, actuando en esta alzada, como apelantes, ambas partes, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 1522/08, se dictó Sentencia con fecha 29 de septiembre de 2.009
, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por "Blazqsol, Obras y Proyectos, S.L.", contra "Blasean, Promociones Construcciones y Proyectos, S.L.", debo condenar y condeno a ésta a que abone a aquélla la cantidad de cincuenta y cuatro mil trescientos setenta y siete euros con treinta y dos céntimos (54.377,32.-#), importe que devengará intereses en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, y todo ello, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas.".
Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por ambas partes, que, una vez admitidos a trámite, interpusieron en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, las argumentaciones que les sirven de respectivo sustento. De los escritos de interposición de los recursos se dio recíproco traslado a las partes, emplazándolas por diez días para que presentaran sus respectivos escritos de oposición a los recursos o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentaron los correspondientes escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 290/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de octure de 2.010 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta y condena a la parte demandada en los términos que se recogen en su fallo, se alzan ambas partes en base a las razones que exponen en sus respectivos escritos de interposición de recurso de apelación, solicitando su revocación en la forma interesada en cada uno de esos recursos, a los que ha de darse resolución separada.
Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por "Blazqsol, Obras y Proyectos, S.L." (en adelante "Blazqsol"), debe ser desestimado, pues de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia se desprende que se encuentra justificada la aplicación en su límite máximo (10%) de la penalización por demora en la ejecución de la obra, prevista en la cláusula sexta del contrato suscrito entre las partes. En este sentido, la parte actora y apelante fundamenta en buena medida la improcedencia de dicha penalización en las declaraciones testificales que prestaron en juicio D. Lázaro y D. Norberto, ambos empleados de "Blazqsol", al afirmar que la ejecución de la obra quedó terminada en los meses de febrero o marzo de 2.006. Pero tales declaraciones son insuficientes para enervar la procedencia de aplicar la penalización pactada en el contrato. En este sentido, debe destacarse que la constatación de la finalización de la ejecución de la obra no puede depender del particular criterio de los referidos empleados de la actora, sino que por finalización de la ejecución de la obra ha de entenderse lo que se desprende del propio contrato, que no es otra cosa que una correcta finalización, constatada por el técnico de la construcción designado en el contrato. Así, puede verse en la cláusula cuarta del contrato, referida a la forma de pago, que la posibilidad de facturar una concreta parte de obra se hallaba subordinada a la correspondiente medición técnica entre el director técnico de la contratista -hoy demandada- y la persona autorizada por la subcontratista -hoy demandante-, lo que también se desprende de las propias facturas aportadas por la parte actora, en las que puede apreciarse que la facturación se realiza sobre la base de las correspondientes certificaciones de obra, como, por lo demás, es habitual en cualquier obra de construcción. Y, por otra parte, de la cláusula duodécima del contrato resulta claro que la constatación formal de la finalización de la obra requería la existencia del correspondiente acta de recepción provisional de la obra, firmada por la dirección facultativa, la propiedad de la obra y la propia contratista ("Blasean, S.L."), sin que exista constancia alguna en los autos de dicho documento. Y esa necesidad de una constancia formal de la finalización de la obra viene a ser reconocida por la propia parte actora en el párrafo tercero del folio 11 de su recurso, cuando manifiesta que "lo relevante para entender terminada una obra es que se hayan finalizado todas las partidas contratadas, que es cuando se emite la última certificación liquidatoria de la obra y se firma habitualmente el Acta de recepción provisional de la obra, sin perjuicio de que desde ese momento y hasta que se firme la recepción definitiva el contratista, o subcontratista en este caso, termine esos pequeños repasos que puedan quedar pendientes" ("sic"). Es por ello que reconociendo la propia parte apelante la importancia de tal constatación documental resulta sorprendente que pretenda obviar la inexistencia de la misma teniéndola por sustituida, en cuanto a eficacia probatoria, por las meras declaraciones de dos testigos. Parece obvio que ese acto formal documentado de finalización de la obra no existe, como se desprende de las propias alegaciones de la parte actora, que no hace referencia alguna a la fecha en que dicho acto se habría producido; y esa ausencia de tan trascendental constatación constituye un fuerte indicio en favor de que ni la dirección facultativa ni la propiedad de la obra ni la contratista demandada aceptaron, en su día, que la obra pudiese entenderse finalizada, en la medida en que no quedó suscrito el documento referido en la cláusula duodécima del contrato. Es más, la propia parte apelante reconoce en el folio 12 de su recurso que tanto la dirección facultativa como la propiedad de la obra se negaron a firmar la última certificación liquidatoria y el acta de recepción provisional, lo que -debe reiterarsees indicativo de que no entendían correctamente finalizada la obra, por las razones que fuesen, sin que la parte actora haya acreditado debidamente en el presente pleito que esa negativa a firmar tales documentos fuese injustificada y que la obra estuviese, en efecto, correctamente terminada en las fechas señaladas por los dos testigos antes referidos. Lo que no resulta admisible, desde luego, es que la decisión sobre si una obra o parte de la misma está concluida en determinada fecha pueda quedar a la mera decisión de la empresa que realiza la obra y mucho menos al criterio de sus empleados, sin alguna constatación objetiva que acredite esa finalización en la fecha afirmada, que es lo que viene a defender la parte apelante en su recurso, al pretender que prevalezcan esas subjetivas declaraciones de sus empleados sobre la ausencia de constatación objetiva de la finalización de la obra.
Por otra parte, debe destacarse que de la propia documentación aportada por la actora se desprende que la obra no estuvo finalizada antes del mes de junio de de 2.006, como resulta de la factura de fecha 30 de junio de 2.006 que se aporta como documento número dieciséis de la demanda y que va referida a la décima certificación de obra. En este punto, también reconoce la parte apelante en su recurso que la dirección facultativa se negó inicialmente a dar su conformidad a la última certificación de obra, lo que es indicativo de que dicha parte de obra no estaba en condiciones de entenderla finalizada desde un punto de vista técnico. Y frente a ello, pretende la parte actora y hoy apelante que se dé por bueno su propio criterio sobre la corrección de la finalización de la obra, frente al criterio objetivo previsto en el contrato y que exigía el correspondiente visto bueno de la dirección facultativa de la obra. Y aún debe resaltarse que las propias manifestaciones de la parte actora en su demanda conducen a entender que, en efecto, ha de situarse la fecha de terminación de la ejecución de la obra -sin perjuicio de los defectos existentes en la misma- en el mes de junio de 2.006, pues debe destacarse que la primera reclamación escrita (tampoco constan...
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