STS 1117/2009, 11 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Guecho, instruyó el procedimiento Abreviado

con el número 34/2.007, contra Felicisimo y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda, rollo 46/08) que, con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Felicisimo, mayor de edad y cuyo antecedentes penales no constan, venía regentando desde enero de 2.002 el comercio >, sito en la calle Negubide 3, Las Arenas, negocio que en enero de 2004 se encontró en situación de crisis económica derivada de falta de liquidez en la que no podía atender clientes ni realizar pagos a proveedores y gremios, y los boletines de cotización a la Seguridad Social y Hacienda Foral de Vizcaya le eran devueltos por impago; pese a lo cual, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, entre enero de 2004 y junio de 2005 continuó suscribiendo nuevos contratos de ejecución de obras y colocación de mobiliario de cocina y baños a sabiendas de que no podría llevarlos a buen fin, sin advertir a sus clientes de la situación real por la que atravesaba, dejándoles en la confianza de que las obras contratadas por ellos serían ejecutadas conforme a lo pactado.

Así el acusado formalizó los siguientes contratos:

- El 12-01-2.004 con Paulino un contrato de obra en su vivienda habitual recibiendo el acusado, a cuenta, el día 13-01-2.004 y el día 27-09-2.004 sends entregas de 1.712,50 euros cada una. - El 12-06-2.004 con Victorino un contrato de reforma integral de la vivienda en la que pensaba morar junto con su actual esposa Rafaela, recibiendo a cuenta el 15-06-2.004 y el 26-01-2005 sendos cheques nominativos por importe cada uno de ellos de 16.590 euros. El acusado, además de no ejecutar las obras contratadas y quedarse con el dinero recibido, dejó la vivienda en condiciones que hacían imposible su habitabilidad.

- El 16-12-2.004 con Pedro Francisco un contrato de obra y colocación de muebles de cocina en su vivienda habitual por importe presupuestado de 16.775 euros, recibiendo el acusado a cuenta 8.389,57 euros el 22-12-2.004 mediante transferencia realizada a la cuenta que tenía abierta en la BBK con el núm. NUM042, y el 22-04-2005 la suma de 4.002,08 euros mediante transferencia realizada también a esa entidad pero a la cuenta núm. NUM043 de la que era titular Gabino y el acusado estaba autorizado.

- Con Eufrasia el 20-12 de 2004 un contrato de obra en la cocina y el 24-02-2005 un contrato de obra en el baño de su vivienda habitual, recibiendo del marido de la Sra. Eufrasia, a cuenta, la cantidad de 5.260 euros el día 28-12-2004 y la cantidad de 2.327 euros el día 29-01-2005 mediante ingreso efectuado por el esposo de la Sra. Eufrasia en la cuenta ya referenciada que el acusado tenía abierta en la BBK.

- El 02-02-2005 con Nieves un contrato de obra en su vivienda habitual, recibiendo el día 05-02-2005 la cantidad a cuenta de 2.230 euros mediante ingreso realizado en la cuenta del acusado en la BBK.

- El 03-03-2.005 con Obdulio un contrato de colocación de muebles de cocina y encimera en su vivienda habitual, recibiendo el 07-03-2.005 mediante transferencia en la citada cuenta de su titularidad la cantidad a cuenta de 2.963 euros.

- El 14-03-2.005 con María Cristina un contrato de colocación de una cocina completa en su vivienda habitual, recibiendo el día 16-03-2.005, a cuenta, la cantidad de 4.500 euros mediante ingreso efectuado en la cuenta antes citada de Gabino en la BBK. Asimismo la Sra. María Cristina por orden del acusado abonó la factura al marmolista por importe de 1.491,45 euros.

- El 03-02-2.005 con Mariano un contrato de instalación completa de cocina en la que iba a constituir su vivienda habitual recibiendo el acusado el dia 07-02-2.005, a cuenta, la cantidad de 3.676 euros mediante ingreso en la cuenta antes citada de la que era titular en la BBK y 2.000 euros el día 25-05-2.005 en la cuenta abierta en la misma entidad titularidad de Gabino .

- El 21-04.2005 con Blas un contrato de obra en su vivienda habitual del que recibió el 21-04-2005, a cuenta, mediante sendos ingresos bancarios en la cuenta de titularidad del acusado en la BBK, la cantidad de 3.000 euros y el 22-04- 2005 la suma de 1.462 euros.

- El 21-04-2005 con Eugenio contrató la reforma de la cocina y baño de su vivienda habitual recibiendo, a cuenta, el día 25-04.2005 la cantidad de 13.043 euros mediante ingreso realizado en la mencionada cuenta de Gabino en la BBK.

- El 08-07-2005 y el 20-07-2005 con Luz sendos contratos de obra en baño y cocinca de su vivienda habitual recibiendo mediante sendas transferencias realizadas a la cuenta ya citada del acusado en la BBK el día 12-07- 2.005 de la cantidad de 15.007,50 euros y el 21-07-2.005 de la cantidad de 5.003,56 euros.

El acusado de este modo se hizo con la suma total de 118.323,45 euros que incorporó a su patrimonio en lugar de destinarla a la ejecución de las obras para las cuales había recibido el dinero, obras que nunca tuvo intención de realizar y que no ejecutó.

El acusado había nombrado a Gabino su testaferro para de ese modo ingresar los beneficios que pudiera obtener con el negocio en la cuenta núm. NUM043 que éste abrió en la BBK, y en la que Felicisimo aparecía como persona autorizada, con el fin de que no le fueran embargados por sus acreedores los saldos dadas las deudas que mantenía con sus proveedores, gremios, Hacienda Foral de Vizcaya y Seguridad Social, dejando en marzo del año 2.005 de abonar las rentas por el alquiler del local donde se ubicaba la tienda a consecuencia de lo cual el arrendador embargó los bienes en ella existentes, y siendo desahuciado en octubre de 2.005 de los talleres antes mencionados donde fabricaba las cocinas que luego instalaba"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Felicisimo como autor responsable de un delito continuado de estafa en su modalidad de subtipo agravado pro la especial entidad del valor de lo defraudado y un delito de alzamiento de bienes sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios relacionados con la reforma integral de viviendas e instalación de cocinas y baños por un plazo de cinco años y al pago de las costas procesales; así como a que abone en concepto de daños y perjuicios a Pedro Francisco la cantidad de 12.387,50 euros, a Paulino la cantidad de 3.425 euros incrementada en un 50%, a Nieves la cantidad de 2.230 euros incrementada en un 50%, a Mariano la cantidad de 5.676 euros incrementada en un 50%, a María Cristina la cantidad de 5.991,45 euros incrementada en un 50%, a Victorino y Rafaela la cantidad de 33.180 euros incrementada en un 50%, a Eugenio la cantidad de 13.043 euros incrementada en un 50%m, a Eufrasia la cantidad de 7.587 euros incrementada en un 50%, y a Luz la cantidad de 20.000 euros; debiendo aplicar a todas estas cantidades el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debemos condenar y condenamos a Felicisimo como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la penas d de un año de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Felicisimo como autor responsable de un delito contra el derecho de los consumidores del que venía siendo acusado con declaración de las costas de oficio"(sic).

Que la Audiencia de instancia, con fecha 13 de enero de 2.009, ha dictado auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Se acuerda rectificar la Sentencia nº 104/08 dictada el 18 de diciembre de 2008 en el presente procedimiento, en los siguientes términos:

En el párrafo 7º del Fundamento de derecho 4º donde dice: >, debe decir: >(sic)".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por Felicisimo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

El recurso interpuesto por Felicisimo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estimar vulnerado el derecho a la defensa y a la asistencia letrada, garantizados en el artículo

   24.2 de la Constitución.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estimar vulnerados el derecho a ser informados de la acusación formulada contra ellos y a un proceso público con todas las garantías, proclamados en el artículo 24.2 de la Constitución.

4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en cuanto a la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el artículo 120 de la Constitución.

5. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en cuanto a la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el artículo 120 de la Constitución.

6. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 115 y concordantes del Código Penal .

7. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar infringidos los artículos 248, 249 y 250.1.6º y 257 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal, impugna los motivos primero y segundo y se opone a la admisión del resto de motivos aducidos; y la parte recurrida, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de Noviembre de dos mil nueve.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa a la pena de tres años

de prisión y multa y como autor de un delito de alzamiento de bienes a la pena de un año de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que estima que se ha producido al haber constatado el Tribunal que se ha generado indefensión en la tramitación de la causa al no haber podido contactar con su letrado y no haber éste propuesto prueba alguna en su descargo, a pesar de lo cual no se solicitó por el órgano jurisdiccional el nombramiento de un nuevo letrado. En el motivo segundo, las mismas razones le conducen a sostener que se ha producido una vulneración de su derecho a la defensa y a la asistencia letrada. En ambos motivos interesa que la estimación conduzca a la absolución o, subsidiariamente, a la nulidad de lo actuado con posterioridad al traslado para el trámite de calificación provisional o escrito de defensa, dando nuevo traslado al letrado que se designe, o subsidiariamente desde la celebración de la vista del juicio oral con nuevo señalamiento para llevarlo a cabo.

1. La alegación del recurrente se concreta en la queja por no haber dispuesto de una defensa adecuada, por falta de actividad del letrado que le correspondió, lo que afectaría a su derecho a la defensa, y sin que el Tribunal que pudo apreciar la situación hiciera nada para remediarlo, lo que afectaría al derecho a la tutela judicial efectiva.

   En lo que se refiere a la primera cuestión, que constituye en núcleo del planteamiento del recurrente, la Constitución reconoce en su artículo 24.2 el derecho de todos a la defensa. Como se dice en la STC nº 141/2005, "El derecho a la defensa y a la asistencia letrada tiene por finalidad la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan generar a alguna de ellas la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE ". Como recordaba la STC nº 18/1995, "en los supuestos en que la Ley exige la preceptiva intervención de Letrado, ha de garantizarse al imputado una adecuada defensa técnica".

   El Tribunal Constitucional también señalaba en la STC nº 162/1993, FJ 2, que "El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, como ya dijimos, entre otras, en las SSTC 112/1987, 251/1987, 114/1988 y 237/1988 . Este principio de defensa contradictoria ha de verse complementado con el de igualdad de armas en el proceso y en el ejercicio de los recursos, de manera tal que esa posibilidad de alegación y prueba sea real y efectiva para las partes comparecidas en estos últimos. Precisamente la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por preservar los derechos de defensa de ambas partes [STC 226/1988 ]. Corresponde, pues, a los órganos judiciales velar porque en el proceso y en el recurso se dé la necesaria contradicción entre las partes, posean éstas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, ejerciten su derecho de defensa en cada una de las fases o instancias que lo componen. Este deber se agudiza, desde luego, en el proceso penal en los casos de defensa de oficio, de condenado en prisión y de única pretensión impugnatoria de la acusación pública. Como dijimos en la STC 112/1989, aun en el caso de falta de previsión legal, no queda liberado el órgano judicial, e incluso al propio Ministerio Público «de velar por el respeto del derecho de defensa del imputado, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales. Por ello, a la luz del art. 24.2 de la CE, que garantiza el derecho a no ser condenado sin ser oído y, por tanto, a no ser condenado sin haber podido ejercer el derecho de defensa, con la debida asistencia Letrada, corresponde cuando se trata de reos asistidos de oficio al celo del órgano judicial, evitar, aun a falta de previsión expresa por parte de la Ley, que se produzcan situaciones de indefensión no imputables al condenado»".

   El derecho de defensa, pues, no se satisface con una designación de letrado meramente nominal, sino que exige que el acusado disponga de una defensa efectiva. Es cierto que no puede menos de reconocerse al Letrado responsable de la defensa un margen de actuación, pues en principio dispone de diferentes posibilidades para orientar y organizar la defensa del acusado. Pero la absoluta pasividad, acompañada de la imposibilidad de ser localizado para mantener el contacto con el defendido, e incluso con el Tribunal, no puede ser aceptada como manifestación de una defensa efectiva.

2. En el caso, la Audiencia Provincial, en la detalladamente razonada sentencia de instancia, FJ 1º, luego de señalar que el acusado achacó a la pasividad de su letrado la falta de aportación de documentos que acreditaran que el dinero recibido lo fue aplicando al pago de otras deudas y a la finalización de otros trabajos, reconoce que manifestó no estar satisfecho con la defensa, reiterando esta queja en varias ocasiones a lo largo de la vista, y que "durante la instrucción no consta que por la dirección letrada del acusado se instara la práctica de ninguna diligencia, pudiendo decirse que todas las diligencias practicadas lo son de cargo y ninguna de descargo, no instando tampoco dicha dirección letrada en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo, la práctica de pruebas para el juicio oral salvo la documental ya unida a los autos y la admitida a las acusaciones". Sigue diciendo la Audiencia que "esta situación de indefensión..." ya se puso de manifiesto por la representación procesal del acusado cuando, siendo notificada del auto de apertura del juicio oral, se vio obligada a comunicar al Juzgado la imposibilidad de contactar con el Letrado, lo que dio lugar a que se le concediera un plazo de tres días para que designase nuevo letrado o solicitase el nombramiento de oficio, opción "esta ultima que ejercitó", si bien, sorprendentemente a juicio de esta Sala, el Colegio de Abogados, "arguyendo motivos administrativos rogó al Juzgado se abstuviera de solicitar abogado por turno de oficio para aquellos asuntos en los que ya existía abofado designado", lo cual motivó que no se produjera la sustitución del Letrado hasta entonces encargado de la defensa. La propia Audiencia reconoce que tuvo serios problemas para contactar con el Letrado del recurrente, pues "no atendía al teléfono y tampoco era posible comunicarse con él por fax", para citarlo para el juicio oral. Incluso se recoge en la sentencia que el propio acusado se personó en la Audiencia el 3 de noviembre de 2008, para poner de manifiesto que no había podido ponerse en contacto con el Letrado para preparar la defensa, volviendo el Tribunal a realizar gestiones sin obtener respuesta, hasta su localización el día 11 de noviembre. Consta igualmente que la Procuradora había devuelto el 7 de noviembre la notificación del auto de señalamiento y admisión de pruebas ante la imposibilidad de contactar con el Letrado. Y, finalmente, el Tribunal explica que la pretensión del Letrado orientada a la suspensión del juicio para la acumulación de todos los procedimientos seguidos contra el acusado, fue rechazada pues, presentada la víspera del señalamiento y reiterada al inicio del juicio oral, no aportaba información alguna acerca del estado de esos otros procedimientos a los que se refería. A pesar de todo ello, quizá porque un nuevo nombramiento de Letrado no fue solicitado de forma expresa, el Tribunal celebró el juicio oral estando el recurrente asistido del mencionado Letrado.

3. Tres aspectos deben ser destacados. En primer lugar, que el recurrente puso de manifiesto la nula actividad y el nulo interés del Letrado responsable de su defensa técnica antes del juicio oral de modo indirecto, llegándose incluso a acudir a una nueva designación del turno de oficio, finalmente no realizado, y de forma manifiesta y expresa en el propio plenario. En segundo lugar, que de los datos antes expuestos resulta con claridad la ausencia evidente de una defensa efectiva, dada la pasividad del Letrado responsable durante la fase de instrucción e incluso su desaparición ya en la fase intermedia, sin proponer diligencia ni prueba alguna, sin contactar con el acusado y sin realizar acto alguno conocido encaminado a la preparación de la defensa. Y en tercer lugar, que tanto el Juez de instrucción a lo largo de esa fase, como el Tribunal desde el momento en que recibió las actuaciones y con posterioridad, fueron conscientes de las negativas características de la forma en la que era ejercida la defensa que le correspondía al acusado en la causa que se seguía contra él, sin que, finalmente se procediera a su sustitución por otro Letrado que cumpliera sus obligaciones legales de forma mínimamente adecuada.

   En conclusión, el Letrado responsable de la defensa no cumplió con sus obligaciones causando al recurrente una indefensión contraria a las previsiones constitucionales, por lo que los órganos jurisdiccionales debieron adoptar las medidas pertinentes para que fuera sustituido por otro. Al no hacerlo así, se aprecia un déficit en la defensa que la hace inexistente más allá del puro formalismo de su designación y de su presencia en el juicio oral, lo que supone una vulneración del derecho a la defensa que la Constitución reconoce al acusado en un proceso penal. Consecuentemente, el proceso debe ser anulado. Aunque el recurrente solicita que lo sea desde el momento en que se le da traslado para el trámite de calificación provisional, la Sala considera procedente anular el proceso hasta el momento anterior a la notificación del Auto por el que se acuerda continuar las actuaciones por los trámites del Procedimiento abreviado, con la finalidad de permitirle la interposición del pertinente recurso si lo considera oportuno para la propuesta de diligencias de instrucción. El juicio oral, en su caso, deberá celebrarse por un Tribunal compuesto por Magistrados distintos de los que han dictado la sentencia que ahora se anula. El Tribunal competente resolverá con libertad de criterio acerca de la pertinencia de comunicar al correspondiente Colegio de Abogados la conducta del Letrado inicialmente designado de oficio para la asistencia del recurrente, para la adopción, en su caso, de las medidas que resulten oportunas.

   Por lo tanto, ambos motivos se estiman.

   No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

   III.