STS, 22 de Octubre de 2009

En el recurso contencioso-administrativo nº 972/1999 seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, con fecha 31 de mayo de 2003, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. PRIMERO.-Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo.- SEGUNDO.- Declaramos adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los confirmamos.-TERCERO.- No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales".

Esta sentencia fue notificada a la Procuradora Dña. Margarita Ecker Cerda representante de ALOMAR B.V, el día 3 de junio de 2003.

La Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Ecker Cerda en representación de ALOMAR B.V., presentó con fecha 13 de junio de 2003 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares acordó, por Providencia de fecha 1 de septiembre de 2003, tener por preparado recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

El Procurador D. Alfonso de Murga Florido en representación de ALOMAR B.V., parte recurrente, presentó, con fecha 7 de octubre de 2003, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló un único motivo casacional, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 66 de la Ley General Tributaria en relación con el artículo 64 del mismo texto legal, al amparo del artículo

88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 8.22 de la Ley 30/85 sobre el Impuesto del Valor Añadido, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia por la que estimando el presente Recurso de Casación, revoque la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares y declare prescrito el derecho de la Administración a practicar la liquidación de la que trae causa el presente recurso".

Asimismo, la representación procesal de la entidad ALOMAR B.V., con fecha 8 de octubre de 2003 presentó escrito complementario de interposición del recurso de casación, en el que con carácter subsidiario, y para el caso de que no se estimase el motivo casacional anteriormente alegado, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, denunciaba la infracción del artículo 8.22 de la Ley 30/85 sobre el Impuesto del Valor Añadido, interesado en el suplico de dicho escrito "se revoque la sentencia recurrida y anule la liquidación recurrida por no ser ajustada a Derecho".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado así como la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, representada por la Letrada de los Servicios Jurídicos, comparecieron y se personaron como partes recurridas.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 23 de febrero de 2005

, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, y la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, en representación de LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, presentaron, respectivamente, escritos de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideraron convenientes a su derecho, suplicando a la Sala, el Sr. Abogado del Estado "dicte sentencia por la que desestime este recurso", y, la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma "dicte sentencia, en su día, desestimando el recurso presentado de adverso, con imposición de las costas a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación votación y fallo el día 21 de Octubre de 2009, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 31 de mayo de 2003, desestimó el recurso deducido contra resolución del TEAC de 23 de septiembre de 1998, estimatoria, a su vez, del recurso de alzada deducido contra resolución del TEAR de Baleares de 31 de mayo de 1998, que revocando esta declaró sujeta a transmisiones patrimoniales onerosas la adquisición realizada por la entidad actora mediante escritura pública de 23 de julio de 1990, de la finca urbana sita en calle San Felio, núms. 1 y 3 y calle Paseo del Borne, núms. 15 y 17, por 500.000.000 millones de pesetas.

El recurso de casación se formula con base a los siguientes motivos:

1. Al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA, por infracción del artº 66 de la LGT, en relación con el artº 64 de dicho texto legal.

2. Subsidiariamente, al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA, por infracción del artº 8.22 de la Ley

30/1985 .

La sentencia de instancia, respecto de la cuestión litigiosa planteada, consistente en determinar si la transmisión objeto de autos aparece sujeta a la modalidad de ITP, tal y como sostienen las Administraciones demandadas, o a IVA, por la que se decanta la parte recurrente, consideró que para que juegue la exención a IVA, es absolutamente necesario que la edificación adquirida sea destinada a rehabilitación y que esta sea inmediata, inmediatez que, evidentemente, es una cuestión de hecho que deberá valorarse en cada caso y atendiendo a las circunstancias concurrentes. Para a continuación abordar la valoración del material probatorio, reconociendo que si bien no puede hablarse de que la entidad actora mantuvo una conducta meramente pasiva, pues realizó determinadas actuaciones, desde 1995 nada hizo que tuviera razón de ser en orden a justificar la permanencia del propósito rehabilitador, ni solicitó licencia municipal alguna, ni llevó a cabo ningún tipo de obra, ni se redactó un proyecto serio y completo, lo que puesto en relación con las actuaciones anteriores a 1995, revelan un aspecto más formal que real, y la conclusión de que la interesada no cumplió o, al menos no acreditó, que tuviera intención de la inmediata rehabilitación exigido legalmente; lo que además se confirma por el examen directo del edificio, revelador de la ausencia de la inmediata rehabilitación exigida. Por lo que tratándose de una entrega de bienes sujeta a IVA, pero exenta, resulta pertinente la liquidación girada por ITP.

Sobre la prescripción, se afirma que no existen en el presente caso la prescripción alegada por la parte actora, teniendo en cuenta el contenido del artº 66 de la LGT, por concurrencia de hechos interruptivos, como la interposición de los correspondientes recursos o reclamaciones.

La parte recurrente insiste en que sí se ha producido la prescripción. Recuerda los hechos acaecidos, la compraventa en 23 de julio de 1990 del edificio citado, de la que derivó la liquidación por AJD y la autoliquidación por IVA. En 22 de enero de 1991 la Consellería de Economía y Hacienda del Gobierno Balear, gira liquidación complementaria por ITP. Interpuesto recurso de reposición, en 12 de noviembre de 1991, y posterior reclamación económico administrativa en 3 de marzo de 1992, se resolvió en 28 de mayo de 1993, anulando la liquidación; resolución que quedó firme por no ser objeto de impugnación. En 2 de octubre de 1996 la Consellería vuelve a girar nueva liquidación complementaria por ITP. Contra dicha liquidación se interpuso reclamación ante el TEAR de Baleares, que estimó la misma mediante resolución de 31 de marzo de 1998; interpuesta por la Consellería recurso de alzada, el TEAC estimó el mismo resolviendo en 23 de septiembre de 1999, y declarando el acto sujeto a ITP.

Para la entidad recurrente, dado que se trataba de un hecho imponible de un impuesto concreto, IVA, pues se trataba de la entrega de un bien inmueble para su inmediata rehabilitación, los actos de la Consellería para liquidar por otro hecho imponible no tienen virtualidad para interrumpir la prescripción. Por lo demás circunscrito el debate a si la operación debía tributar por IVA o por ITP, el acuerdo del TEAC de Baleares de 28 de mayo de 1993, que anula la liquidación por ITP, acto firme e inatacable, carece de virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción, puesto que lo que es nulo no produce efecto alguno, y antes de 22 de julio de 1994 o de 1995, dependiendo si se tiene en cuenta el plazo de cuatro años o de cinco años de prescripción, ninguna actuación realizó la Administración encaminada a la liquidación de otro impuesto distinto del IVA.

El planteamiento que realiza la parte actora resulta a todas luces artificial y forzado, legítimo, desde luego, en el ejercicio del derecho a la defensa, pero que se antoja de todo punto irreal a la vista de los hechos acaecidos. La obligación de tributar surge ex lege, por imperativo legal, no está a voluntad de los interesados someterse a uno u otro gravamen, y en casos como el que nos ocupa, la tributación de la operación por ITP o por IVA se hace depender de que concurran los elementos legales que definen e identifican el concreto hecho imponible sujeto al determinado gravamen. Por ello, el que la entidad actora considerase que la operación debía tributar por IVA, y no por ITP, ni vinculaba a la Administración que tenía atribuida la gestión del ITP, ni cercenaba sus competencias a efectos de la comprobación y, en su caso, correspondiente liquidación, de considerar, como así fue, que se esta ante una operación sujeta al gravamen por ITP. De ahí la corrección de las actuaciones encaminadas a la liquidación por ITP, circunscribiéndose, por tanto, el debate a dilucidar si dichas actuaciones de comprobación, reclamación económico administrativa y su resolución en 28 de mayo de 1993, anulando la liquidación, poseen virtualidad suficiente para interrumpir la prescripción.

En contra de lo defendido por la recurrente, la resolución de 28 de mayo de 1993 del TEAR de Baleares no decretó la nulidad radical de lo actuado, sino que expresamente estima parcialmente la reclamación, anulando la liquidación y ello "sin perjuicio de la comprobación del hecho imponible por parte de la Inspección", esto es estimó una causa de anulabilidad consistente en la falta de acreditación de destinar el inmueble a su rehabilitación, y tan fue así que autoriza a una nueva comprobación del hecho imponible.

Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión suscitada, por todas la sentencia de 19 de abril de 2006, en recurso de casación en interés de Ley, en la que se dejó dicho lo siguiente: "La apreciación de la prescripción requiere al menos dos requisitos: 1º.- Que haya silencio en la relación jurídica que prescribe. 2º.- Que la norma jurídica reconozca la prescripción que se declara.

Ninguna de estas dos circunstancias concurren en el supuesto analizado donde, primero, se dictó un acto dirigido a la liquidación de la deuda, y, posteriormente, el recurrente impugnó la liquidación, sosteniendo, la reclamación administrativa pertinente, cuya estimación ha dado lugar a la nueva liquidación controvertida. De otra parte, el artículo 66.1 a) de la LGT establece: «Los plazos de prescripción a que se refieren las letras a), b) y c) del artículo 64 se interrumpen: a) Por cualquier acción administrativa, realizada con conocimiento formal del sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regulación, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del impuesto devengado por cada hecho imponible. A estos efectos se entenderán como realizadas directamente con el sujeto pasivo las actuaciones de Juntas y Comisiones, en el procedimiento de estimación global, para los que estuvieren debidamente representados». El texto de dicho precepto es plenamente aplicable al impuesto debatido. La primitiva acción administrativa, dirigida a la liquidación del hecho imponible, ulteriormente anulada configura el hecho interruptivo de la prescripción que el precepto citado contempla.

La doctrina afirmada en la sentencia de instancia, en el sentido de que es irrelevante el que la anulación de los actos de la Administración sea por causa de anulabilidad, o, por razón de nulidad, es claramente inasumible. En primer término, porque contradice la doctrina de esta Sala sentada, entre otras, en su sentencia de 19 de junio de 2004, sentencia en la que claramente se distinguen los actos anulables y los nulos a efectos de apreciar la interrupción de prescripción que de ellos pueda derivarse; en segundo lugar, porque tal distinción no es irrelevante para el ordenamiento jurídico que considera no convalidables los actos nulos, siendo imprescriptible (en principio) la acción para exigir su anulación. Por el contrario, los actos anulables son convalidables y son susceptibles de impugnación en los plazos (breves) legalmente establecidos.

Pudiera arguirse que aunque sean ciertas esas diferencias las mismas se vuelven irrelevantes cuando de la prescripción se trata. Pero esta tesis carece de fundamento legal si se tiene presente que el artículo 66.1 a) al regular la interrupción de la prescripción se refiere a «cualquier acción administrativa» expresión que pone de relieve que lo trascendente, a efectos de interrumpir la prescripción, es el silencio de la relación jurídica, lo que no se puede afirmar cuando el acto de la Administración es meramente anulable, como es el caso.

No es ocioso recordar que este tratamiento jurídico no es diferente al que consagra el artículo 1973 del Código Civil a efectos de interrupción de la prescripción y que establece la capacidad interruptiva de la prescripción en términos claramente genéricos, llegando también a utilizar la expresión «cualquier», como el precepto citado de la LGT, por lo que el efecto interruptivo no se supedita al éxito de la reclamación sino a la ausencia de silencio en la relación jurídica que prescribe. Declaramos como doctrina legal que: «La anulación de una liquidación tributaria por causa de anulabilidad no deja sin efecto la interrupción del plazo de prescripción producida anteriormente por consecuencia de las actuaciones realizadas ante los Tribunales Económicos Administrativos, manteniéndose dicha interrupción con plenitud de efectos». Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias".

Aplicada la doctrina legal sentada en la sentencia parcialmente transcrita, resulta incuestionable que la resolución del TEAR de Baleares de 28 de mayo de 1993, interrumpió el plazo prescripción, por lo que a 2 de mayo de 1996, fecha de la nueva liquidación, en absoluto había transcurrido el plazo de prescripción.

En cuanto a la cuestión de fondo, y en concreto cómo debe entenderse el concepto de "inmediata rehabilitación", esta Sala ya se pronunció al respecto en la sentencia de 28 de marzo de 2008 . En la misma tuvimos ocasión de decir que "El art. 8.1.22 de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, por la que se regula el Impuesto sobre el Valor Añadido, y vigente en el momento en que se realizó la compraventa, al declarar exentas de IVA las segundas y ulteriores entregas de edificaciones cuando tenga lugar después de terminada su construcción o rehabilitación, establece en el último párrafo la siguiente excepción: la exención no se extiende a las entregas de edificaciones para su inmediata rehabilitación por el adquirente, siempre que se cumplan los requisitos que reglamentariamente se determinen. Por su parte, el art. 13.1.22 del Reglamento de IVA aplicable señalaba que "se considerarán rehabilitación de edificaciones las actuaciones destinadas a la reconstrucción de las mismas mediante la consolidación y el tratamiento de estructuras, fachadas o cubiertas y otras análogas, siempre que el coste de las operaciones, de rehabilitación exceda el 25 % de la base imponible de dicha entrega."

De esta normativa se deduce que la sujeción al IVA, en estos casos, exige como requisito finalista el destino de la edificación para su inmediata rehabilitación por el adquirente siempre que se cumplan los requisitos reglamentarios establecidos, destino que debe hacerse saber al transmitente en el momento de la entrega, toda vez que, en otro caso, el empresario transmitente no puede girar el IVA.

Es cierto que la norma, al referirse a la rehabilitación inmediata, no establece un plazo concreto para la ejecución pero no lo es menos que no puede faltar en el momento de la entrega la prueba de que las edificaciones entregadas se van a destinar a su inmediata rehabilitación, prueba que hay que entender inexistente en este caso a la vista de las circunstancias concurrentes.

En todo caso, lo que resulta indudable es que la rehabilitación no se produjo, sin que sea válido alegar que ello fue por el rechazo de los arrendatarios a la realización de las obras, ya la situación arrendataria era conocida por el adquirente y era previsible la oposición de aquéllos, lo que implicaba la sujeción de la transmisión al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales".

En el caso presente, la sentencia de instancia no entiende la inmediatez en relación a un plazo temporal determinado, al contrario deja sentado el carácter finalista del precepto, cuál es el referido destino del edificio para ser rehabilitado. Sentido finalista que se debe otorgar al concepto de inmediatez y que constituye un concepto jurídico indeterminado a integrar caso por caso en función de las circunstancias fácticas concurrentes que arrojen luz si efectivamente el destino es o no la rehabiltación, y en este caso, la Sala de instancia se muestra categórica, en tanto que un inmueble adquirido en el año de 1990, a partir de 1995 no sólo nada se hace a dicho fin, sino que a decir de del tribunal de instancia "desde 1995 nada hizo que tuviera razón de ser en orden a justificar la permanencia del propósito rehabilitador, ni solicitó licencia municipal alguna, ni llevó a cabo ningún tipo de obra, ni se redactó un proyecto serio y completo, lo que puesto en relación con las actuaciones anteriores a 1995, revelan un aspecto más formal que real, y la conclusión de que la interesada no cumplió o, al menos no acreditó, que tuviera intención de la inmediata rehabilitación exigido legalmente; lo que además se confirma por el examen directo del edificio, revelador de la ausencia de la inmediata rehabilitación exigida". Lo que nos lleva a concluir en lo acertado de la justificación que se ofrece para desestimar la demanda, y que imposibilita que prospere este recurso de casación.

Desestimado el recurso de casación, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, imponer las costas causadas en este recurso de casación, porque no existen circunstancias que aconsejen lo contrario, limitándose las costas por la defensa jurídica de la parte recurrida en la suma de 1.200 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Desestimar el Recurso de Casación 6766/2003, interpuesto contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 31 de mayo de 2003, confirmatoria de la resolución del TEAC de 23 de septiembre de 1998, cuya confirmación procede por su corrección jurídica.

Imponer las costas causadas en este recurso de casación a la parte recurrente, con la limitación anteriormente establecida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.