STS, 13 de Noviembre de 2009

En el proceso antes referido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2004, desestimatoria del recurso. Notificada a las partes, por la representación de D. Luis Manuel se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 21 de julio de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando en fecha 27 de septiembre de 2005 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

Mediante providencia de fecha 31 de enero de 2007 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndose su conocimiento a la Sección Quinta de esta Sala.

Por providencia de fecha 30 de Octubre de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de Noviembre de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 5138/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó en fecha 16 de abril de 2004, en el recurso nº 1852/1994, interpuesto por D. Luis Manuel y la Comunidad de Bienes formada por el mismo y los hermanos Cecilio, contra la Orden del Consejero de Política Territorial de Canarias de 2 de septiembre de 1994 de aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Telde.

Se refiere este litigio a una parcela, de una superficie aproximada de 93.000 m2, sita en Mar Pequeña, Lomo de los Leones, en el término municipal de Telde, que resultó calificada en una parte como Sistema General-6 "Científico-Docente" y en otra como Sistema General Viario por el Plan General impugnado.

La Sala de instancia dictó en este proceso, en fecha 20 de noviembre de 1998, una primera sentencia en la que desestimó el recurso contencioso administrativo por haberse formulado la demanda de manera defectuosa, al no concretarse en ella claramente la pretensión de la parte actora. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación, que resultó estimado por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002 (RC 766/1999 ). En ella se dispuso: " reponer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia por el Tribunal de instancia a fin de que éste conceda audiencia a las partes respecto a la posible causa de inadmisión del recurso por defecto legal en el modo de formular la demanda ".

Por providencia de la Sala de instancia de 10 de enero de 2003 se retrotrajeron las actuaciones y se concedió a las partes el referido trámite de audiencia. En fecha 11 de febrero de 2003 el recurrente presentó un escrito en el que precisó que lo solicitado en su demanda es " que se estime el recurso, anulando el Plan General de Telde impugnado o, subsidiariamente, procediendo a su estimación parcial, anulando el Plan General de Telde respecto a las determinaciones que afectan a la propiedad litigiosa y reconociendo la condición de suelo urbanizable de la misma ".

La sentencia de 16 de abril de 2004, ahora recurrida en casación, desestimó el recurso en su totalidad, con los siguientes razonamientos, contenidos en sus fundamentos de derecho cuarto y quinto, que transcribimos literalmente:

"[...] Los dos primeros motivos de impugnación devienen en uno solo. El recurrente sostiene que el Ayuntamiento por error incluyó su parcela en el SG-6 y que resulta incongruente permitir la reclasificación de todo el sistema general a resultas del cumplimiento o incumplimiento de las condiciones suscritas entre el Ayuntamiento y un tercero.

En primer lugar, hemos de señalar que tal y como se observa en los planos aportados al expediente administrativo el sistema General 6 abarca una parcela de forma irregular rodeada de suelo urbanizable no programado - pau 3 y 4- pero también de sistemas generales- 1.3 g y e- y zona destinada a viales.

En principio, es el planificador quien discrecionalmente determina la superficie de terreno necesaria para el sistema general correspondiente en este caso el científico docente, con independencia de los propietarios que resulten afectados por estas determinaciones, o que se especifique un diferente sistema de obtención.

Entendemos que no ha quedado acreditado error en la inclusión de la parcela del recurrente dentro del sistema general 6. A este respecto es cierto que otros propietarios del Sistema General como el BBV suscribieron propuestas de convenio con el Ayuntamiento y que fueron remitidas a esta Sala sin que consta la firma de los mismos. También consta remitido en el periodo probatorio, la voluntad del Ayuntamiento de iniciar conversaciones con el recurrente para llegar a un acuerdo, al parecer, igualmente, por convenio. Sin embargo, no se materializó propuesta al respecto.

Ahora bien, no queda acreditado error alguno en la inclusión de la parcela en el sistema general, ni siquiera tomando en consideración el levantamiento topométrico de la parcela aportado por la parte con el escrito de conclusiones.

Consultada la Revisión del PGOU de Telde, en su artículo - invocado por el recurrente aunque sin cita del precepto, folio 3 de la demanda in fine el artículo 325 titulado condiciones especiales se establece "En el caso del Sistema General SG-6 científico docente en la Mareta se establece como usos básicos los mencionados, siendo usos compatibles con aquellos los de industria de alta tecnología, institutos universitarios, residencias universitarias, comercial en un porcentaje nunca superior al 5% del total ordenado y nunca en unidades superiores a los 150m2, deportivo, de esparcimiento y ocio y espacios libres. Igualmente en el caso de incumplimiento de compromisos o plazos por parte de la Institución Universitaria se procederá a la recalificación de estos terrenos en el sentido que convenga al MI Ayuntamiento de Telde."

El sistema General 6 forma parte de los destinados al equipamiento comunitario: salud, educación y servicios básicos artículo 321, en concreto según el artículo 322 se trata de suelos destinados a equipamientos comunitarios, en concreto con uso cultural y docente, centros para el mantenimiento y creación de la cultura incluyendo centros religiosos, artículo 322 c) Según sostiene el recurrente y acredita con recortes periodísticos de la época la voluntad del planificador era que se instalaran en el terreno dotaciones universitarias para la universidad de Las Palmas. Ello se plasma en el documento, en el planeamiento, no es que se deje al arbitrio de un tercero la clasificación de los bienes, ni su calificación. Es evidente que si la Institución Universitaria no disponía ni hacía uso de los terrenos asignados a la misma con la finalidad docente y científica atribuida, el Ayuntamiento se reservaba la posibilidad de recalificarlas dentro de la discrecionalidad del planificador pero sin que ello suponga arbitrariedad o indeterminación. Puesto que los usos del sistema general 6 estaban perfectamente definidos y determinados.-Entendemos que la voluntad del planificador queda clara con los usos asignados al sistema general que son más amplios que los estrictamente universitarios, distinguiendo los básicos de los compatibles. En principio, entendemos que la norma no es indeterminada, sin perjuicio de que se pudiera revisar en su caso la interpretación y aplicación de la misma que pudiera hacer el Ayuntamiento de Telde.

[...].- Respecto al tercer motivo de impugnación, hemos de destacar, que el sistema general no es una clasificación de suelo; no obstante la legislación anterior a 1992 no imponía la necesidad de incluir el suelo reservado para tales sistemas en alguna de las clases que se establecían en el art. 77 del anterior Texto Refundido de 1976 ni obligaba a adscribirlo a alguna de las clases previstas a los efectos de su valoración y obtención, como impone el artículo 9.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, permite, en su art. 9 núm. 2, que los terrenos destinados a sistemas generales no sean objeto de clasificación específica de suelo, es decir que no se adscriban a ninguna de las clases legalmente establecidas: urbano, urbanizable, apto para urbanizar y no urbanizable, sin perjuicio de que los de nueva creación, previstos en el planeamiento, se adscriban a las diferentes clases de suelo a los efectos de su valoración y obtención (párrafo segundo).

El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de mayo de dos mil tres ha destacado que dicho precepto ha sido declarado inconstitucional por la STC 61/1997, de 20 de marzo, por lo que es de aplicación las previsiones contenidas al respecto en la Ley del Suelo de 1976 "Declarada la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad radical de los preceptos en los que se basó dicha aprobación, el juicio acerca de la conformidad a derecho de la Revisión cuestionada no puede hacerse atendiendo al ordenamiento declarado inconstitucional y nulo sino con arreglo al que cubrió el vacío dejado por aquél, que, en el caso enjuiciado, no era otro, como hemos dicho, que el contenido en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976". Deja clara la referida sentencia, que lo que no se permite en uno u otro texto es clasificar el suelo en forma distinta a la impuesta por la realidad física del mismo.

Es decir, que el recurrente demuestre que el suelo es urbanizable y cualquier otra clasificación sería irracional o arbitraria. Aunque existen un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de la Administración, tan ampliamente dibujado por el art. 106.1 CE, se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales al respecto:

1. En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarios o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

2. Y, en segundo lugar, mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del derecho que son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respetan las normas.

Tales principios (art. 1.4 del título preliminar del Código civil ) informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos (la Administración no está sometida sólo a la ley sino también al derecho, art. 103.1 CE ). Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento.

Por ello la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

En el presente caso, el recurrente no ha probado que la Administración ha incurrido en error al margen de la discrecionalidad o con alejamiento de los intereses generales a los que ha de servir o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad o la seguridad jurídica.

A este respecto hemos de señalar que el informe pericial aportado en autos señala que " la finca objeto de esta peritación se encuentra situado en el tramo comprendido entre la entrada desde la Autovía del Sur hacía la playa de la Garita, colindante con esta vía de acceso, ... tal y como sucede con la totalidad de los sectores destinados a S.U.N.P. del PGOU de Telde". Es decir, que básicamente el recurrente sostiene que el suelo debía de calificarse de urbanizable, por ser el tratamiento de lasa zonas colindantes, la idoneidad en cuanto a la titularidad, etc

Ahora bien, la clasificación del suelo en este punto es eminentemente discrecional, es ante todo desigualdad: dibuja el modelo territorial elegido como marco físico de la convivencia y para ello atribuye al suelo el destino urbanístico en cada caso más conveniente desde el punto de vista del interés público. Los propietarios verán sometidos sus terrenos a muy diferente suerte urbanística por ello esta desigualdad ha de ser justificada en el momento del planeamiento en la memoria, o en la motivación de las modificaciones introducidas a lo largo del procedimiento.

En una contemplación conjunta de las circunstancias concurrentes no se aprecia irracionalidad en la finalidad perseguida ni se ha acreditado una base de hecho de la que pudiera derivar una incoherencia con tal finalidad. En cualquier caso como señala la letrada de los servicios jurídicos, no puede extenderse sucesivamente la clasificación de los terrenos al colindante.-Es cierto que a efectos de valoración en una exploración y al estar el terreno destinado a sistemas generales, debe ser valorado al menos como suelo urbanizable como señala una consolidada jurisprudencia. Pero es que en este caso, no se discute la valoración a efectos de expropiación. Ni la misma ha tenido lugar, pero en este recurso no se discute valoración, por lo que no se puede entrar a valorar cuestiones futuras, máxime teniendo en cuenta que desconocemos la situación que tendrá el terreno al momento de la expropiación [...]".

Contra esta sentencia la representación de D. Luis Manuel ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de casación, por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Denuncia en él, en primer lugar, la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 10 y 12 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS-92) y los correlativos artículos 8 y 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones (LRSV), así como de la jurisprudencia que los interpreta, representada en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1997, 27 de julio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 30 de enero de 1996, 30 de junio de 1987 y 20 de octubre de 1988 . Considera el recurrente, en síntesis, que, tras la Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de colegios profesionales, y la posterior LRSV modificada por Real Decreto Ley 4/2000, de 23 de junio, la clase de suelo urbanizable dejó de ser discrecional, debiéndose clasificar como tal las parcelas que no reúnan los requisitos del suelo urbano, ni del rústico. Y añade que como la finca en cuestión no ostenta ningún valor ambiental digno de protección y se halla " inmersa en el proceso urbano del municipio, hasta el punto de que constituye la única parcela libre existente en la zona " debió clasificarse por el plan impugnado como suelo urbanizable.

En segundo lugar se invoca en este motivo casacional la vulneración por la sentencia recurrida del artículo 265.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " en cuanto no tuvo en cuenta el informe pericial pese a que al no haber sido impugnado por la contraparte, prevalecía sobre los informes técnicos emitidos por la Administración ".

Precisado lo anterior, el primer "submotivo" del recurso de casación debe ser desestimado, al carecer manifiestamente de fundamento (artículo 93.2 d LRJCA ) por las siguientes razones:

A).- Los artículos 10 y 12 TRLS-92 en los que se sostiene fueron declarados nulos por el Tribunal Constitucional en su sentencia 61/1997, de 20 de marzo, tiempo antes de que se dictase la sentencia impugnada y de que se formulase el escrito de interposición del recurso de casación que ahora analizamos. Esta Sala ya ha insistido en reiteradas sentencias en que no se puede fundar el recurso de casación en la infracción de preceptos legales que han desaparecido del ordenamiento jurídico tras su declaración de nulidad, con efectos 'ex tunc', por el Tribunal Constitucional (SS TS de 27/02/2002 -RC 708/1998-, 05/11/2002 -RC 10728/1998 - y 14/02/2003 -RC 8196/1999-).

B).- Por otra parte, los artículos 8 y 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones (LRSV) tampoco resultan de aplicación al caso, al haber entrado en vigor varios años después de que se dictase la Orden administrativa impugnada en este litigio (2 de septiembre de 1994). El sistema de clasificación del suelo establecido en dicha Ley 6/1998, en lo que atañe a la definición de los suelos urbanizable y no urbanizable, difiere sustancialmente del regulado en los anteriores TRLS- 92 y TRLS-76 (Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ) que le precedieron, en los que la clase de suelo no urbanizable era residual y la de suelo urbanizable ofrecía un alto grado de discrecionalidad al planificador.

Resulta evidente que no se puede fundar la impugnación de un plan urbanístico en el incumplimiento 'retroactivo' de preceptos legales que no existían cuando se tramitó y aprobó, ni se recogían entonces en ninguna otra norma equivalente.

Ello con independencia y sin perjuicio de que, además, la clase de suelo urbanizable no se regula ni en el artículo 8, ni en el 9 de la referida Ley 6/1998, sino en su artículo 10, que no ha sido invocado en este motivo casacional. Pero no estará de más añadir que en el sistema del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (que es el aplicable en el presente caso, por razones cronológicas y jurídicas) el suelo urbanizable era en principio creación del planificador (artículo 79.1 ) y no de la ley (como el suelo urbano, artículo 78 ), y, por lo tanto, y según aquel Texto Refundido, este Tribunal no puede imponer esa clasificación, al margen de la voluntad del autor de la política urbanística municipal, por el solo hecho, que es el que se alega, de su colindancia con sectores de suelo urbanizable.

C).- Y, por último, en cuanto a la jurisprudencia alegada en este "submotivo" -sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1997, 27 de julio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 30 de enero de 1996, 30 de junio de 1987 y 20 de octubre de 1988 -, no explica el recurrente ni su contenido, ni la posible identidad existente entre los supuestos examinados en ellas y el que es objeto de este litigio, por lo que tampoco pueden ser tomadas en consideración. En todo caso, esa jurisprudencia se refiere a valoraciones, que es una materia distinta a la que nos ocupa.

Se esgrime en segundo lugar en el único motivo casacional, como se ha dicho, la infracción del artículo 265.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haberse tomado en consideración por la sentencia impugnada la prueba pericial practicada.

Tampoco se puede estimar el motivo desde esta perspectiva.

El referido artículo 265.4 LEC simplemente dispone que con la demanda o contestación han de acompañarse los dictámenes periciales en los que las partes apoyen sus respectivas pretensiones. Y no le atribuye, frente a lo alegado por el recurrente, ningún valor prevalente a la prueba pericial sobre las demás que se puedan practicar en el juicio. Por el contrario, el resultado de dicha prueba pericial debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 348 LEC ), junto con las demás pruebas practicadas.

Por otra parte, la sentencia impugnada efectúa, en su fundamento de derecho quinto, un análisis específico de la prueba pericial practicada, a partir del cual alcanza unas conclusiones razonadas. Y dicha valoración de la prueba no puede ser cuestionada ahora en casación. Más aún si se considera que el recurrente no alega, ni justifica, que el Juzgador de instancia haya infringido algún precepto regulador de la prueba tasada, ni alcanzado un resultado absurdo o arbitrario en ese valoración.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas de casación (Artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.