STS 887/2010, 20 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Irún, instruyó el procedimiento Abreviado con

el número 12/1.999, contra Artemio, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª, rollo 1008/09) que, con fecha ventidós de Febrero de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- En virtud de información confidencial, agentes de la Ertzaintza tuvieron conocimiento de que el acusado D. Artemio podía hallarse dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína. Por esta razón montaron un dispositivo de vigilancia tanto de su domicilio como de sus movimientos en la via pública, observando que en sus salidas solía acercarse a bares de la zona donde entablaba breves encuentros con diversas personas, conocidas por los policías por su condición de toxicómanos.

Sobre las 18 horas del día 18 de julio de 2.008 los agentes decidieron intervenir tras el último contacto detectado en el interior del bar Danontzat de la localidad de Fuenterrabía, interceptando al acusado y a la persona con quien había tenido el último encuentro. A ésta, identificada como Eduardo, le incautaron una bolsita de plástico conteniendo 0,57 gramos de cocaína con una riqueza del 31,13%, bolsita que le había sido vendida por el Sr. Artemio .

Al acusado le fueron ocupados 9 envoltorios de plástico conteniendo en su interior 5,15 de 280,01 euros, era poseída por el mismo, parte para ser consumida por é, parte para ser distribuida o entregada a terceras personas.

El Sr. Artemio es consumidor de anfetaminas, cocaína y benzodiazepinas con un tiempo estimado de permanencia en el consumo de más de 20 años, consumo de sustancias que le provoca una disminución de sus capacidades volitivas e intelectivas.

En el mes de abril de 2.009 y para superar dicha drogadicción, se implementó un programa de deshabituación de tóxicos que se desarrolla bajo la supervisión de un Centro de Salud Mental de la red pública sanitaria"(sic).

La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Primero.- Condenamos a D. Artemio como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, multa de 280,01 euros, con 1 día de privación de libertad por cada 93 euros impagados, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena privativa de libertad.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenidos al acusado. Confiérase a los mismos el destino legal.

Se imponen las costas del proceso al condenado"(sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Artemio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

El recurso interpuesto por Artemio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 852 LEC, alegamos vulneración del derecho constitucional a presunción de inocencia recogido en el art. 24.2º C y del derecho a tutela judicial efectiva del 24.1º C y utilizamos esta vía porque tal y como se contempla en numerosas jurisprudencia del TC, a través de este cauce se puede examinar por parte de TS, tanto la licitud de la prueba practicada como la suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la racionalidad de la inferencia realizada, lo que implica no solo valoración de las cuestiones jurídicas sino también la valoración de la prueba.- 2.- Error de hecho en la valoración de la prueba del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los documentos siguientes: folios 81a 83, 19, 60 y toda la documental médica aportada por la defensa en el acto de juicio.- 3.- Infracción de Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplciación del artículo 368 del Código Penal .- 4.- Infracción de Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 20.2º o 21.1º del Código Penal .- 5.- Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia contiene en la narración de los hechos probados, palabras y expresiones de contenido que podrían implicar predeterminación del fallo.- 6.- Por quebrantamiento de forma con base al art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no resolver en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa, produciendo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.-

Instruido el Ministerio Fiscal, se opone al motivo del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día trece de Octubre de dos mil diez.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por

tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de drogadicción del artículo 21,2ª del Código Penal, a la pena de tres años de prisión y multa de 280,01 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo se queja de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto aprecia una contradicción interna en la sentencia respecto al peso probatorio de la declaración del presunto comprador, pues en un momento afirma que su declaración no merece credibilidad y en otro sin embargo afirma que una de las pruebas consiste en que manifestó a los agentes haber comprado la droga al acusado. En segundo lugar, alega que se ha vulnerado la presunción de inocencia respecto del destino al tráfico de la droga incautada en su poder.

1. Respecto al primer aspecto, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contiene el de obtener una resolución suficientemente fundada. Tratándose de una sentencia penal condenatoria, tal cosa no se cumpliría si la motivación fáctica contuviera una valoración contradictoria de la misma prueba y ésta fuera determinante del establecimiento de los hechos sobre los que se sustenta la condena.

2. No ocurre así en el caso. En primer lugar, porque la prueba de cargo no viene constituida por la declaración policial del presunto comprador, sino por las declaraciones de los agentes policiales respecto de la actividad del acusado durante varios días, consistente en breves contactos con numerosas personas en bares próximos a su domicilio, y en la posesión, fuera del mismo, de cinco gramos de cocaína preparados en nueve bolsitas, lo cual, además de demostrar la misma posesión de la droga, resulta claramente indicativo de su destino al tráfico, al resultar irrazonable la alternativa del destino al propio consumo, dada esa disposición y el lugar de la posesión. Además, el Tribunal valora que el hecho de la venta fue reconocido por el propio acusado ante el Juez de instrucción, valorando el Tribunal negativamente las explicaciones que en juicio oral aportó para sostener su rectificación.

   En segundo lugar, porque, aunque es cierto que ambas manifestaciones (las citadas en el motivo) se contienen en la sentencia, el Tribunal descarta el valor probatorio de las declaraciones del, hasta entonces, presunto comprador, en atención a sus contradicciones, y en el apartado C.2.IV del fundamento jurídico segundo, al analizar la prueba de cargo, no se refiere a aquella, que por lo tanto no valora, sino a las declaraciones de los policías respecto de su conducta; a la droga intervenida y especialmente a la forma en que estaba distribuida; y a que carece de fuentes de ingresos constatadas.

3. Respecto de la presunción de inocencia, de lo anteriormente expuesto se desprende que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente para establecer la posesión de la droga, el concreto acto de venta y el destino al tráfico de, al menos, parte de la droga poseída. No impide tal valoración el hecho, destacado por el recurrente, de que existan algunas diferencias entre la dosis poseídas por el acusado y la intervenida en poder del comprador, pues, aunque ese dato pudiera resultar significativo si fuera el único disponible, nada impide que la venta se hubiera realizado con una dosis proveniente de otra partida.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo denuncia error de hecho al amparo del artículo 849.2º de la LECrim . Designa como documentos los resultados de la analítica y las fotografías de las dosis incautadas al acusado y al comprador, que demuestran que se trata de partidas distintas. En segundo lugar, la documental médica, que entiende que se ha tenido en cuenta de forma parcial, ya que no se valora que era consumidor cronificado de alcohol, cocaína y benzodiazepinas y que además se aprecian rasgos compatibles con trastorno mixto de la personalidad.

1. El motivo de casación regulado en el artículo 849.2º de la LECrim permite corregir un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, sobre el que no existan otras pruebas, cuando su existencia o inexistencia resulte de forma incontestable y definitiva del particular de un documento que conste en las actuaciones. No autoriza, sin embargo, a modificar los hechos probados para sustituirlos por otros construidos sobre una argumentación que el recurrente pudiera realizar sobre la base del contenido de la prueba documental.

2. En cuanto a los documentos relativos a la analítica y a las fotografías de las dosis incautadas, los documentos no demuestran nada que resulte contrario al hecho probado. La existencia de una operación de venta viene acreditada por la testifical y corroborada por la incautación de una dosis de la misma sustancia en poder del comprador, y de dinero en manos del vendedor. Nada impide, como ya se ha dicho, que la dosis vendida proceda de una partida diferente de las que luego son ocupadas en poder del acusado.

3. En cuanto a los informes periciales, cuyos autores no han sido oídos en el juicio oral, sustancialmente tampoco demuestran un error del Tribunal, pues éste declara probada la politoxicomanía, al considerar acreditado que el recurrente es consumidor de anfetaminas, cocaína y benzodiazepinas, con un tiempo estimado de permanencia de más de 20 años. Por otra parte, el informe que hace referencia a su estado mental, concretamente a un posible trastorno de la personalidad, se refiere a un tratamiento iniciado en abril de 2009 (los hechos imputados ocurren en julio de 2008) y solamente menciona la existencia de rasgos caracteriales compatibles con trastorno mixto de personalidad. Por otro lado, los documentos referidos a asistencias médicas en los que se hace mención de consumo de alcohol, son posteriores a los hechos enjuiciados. De forma que los documentos no demuestran un error del Tribunal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo tercero se queja de la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, pues considera que no está acreditado el acto de venta ni el destino al tráfico.

El motivo insiste, en realidad, en cuestiones relativas a la presunción de inocencia, por lo que debe darse por reproducido lo ya dicho sobre ese particular. En cualquier caso, la posesión de la droga está probada por la declaración de los agentes y el propio reconocimiento del recurrente, y el destino al tráfico resulta de la prueba de un acto de venta; de la forma en que estaba distribuida la droga, y del lugar de posesión.

Por lo tanto, se desestima.

En el cuarto motivo, nuevamente con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación de la eximente completa o incompleta a causa de la politoxicomanía.

1. La eximente completa o incompleta de alteración o anomalía mental requiere no solo la acreditación de un determinado padecimiento, sino también la prueba de una supresión o una alteración profunda de la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. La jurisprudencia ha admitido en ocasiones que, aunque no se disponga de otras pruebas, la adicción de larga duración y de gran intensidad a alcohol, a drogas tóxicas, estupefacientes o a sustancias psicotrópicas o a otras que produzcan los mismos efectos puede dar lugar a la apreciación de una eximente incompleta, especialmente si se trata de sustancias capaces de producir graves efectos negativos en la salud y si concurren con otros padecimientos físicos o psíquicos de entidad suficiente.

2. En el caso, no se ha practicado ninguna prueba acerca de las condiciones psíquicas del recurrente, ni, por lo tanto, acerca del efecto que su politoxicomanía haya podido producir en sus capacidades de entender y de regular su conducta. De los documentos aportados se deduce que se trata de un consumidor de anfetaminas, benzodiazepinas y cocaína, pero la extensión temporal de su adicción e, incluso algunos aspectos de la entidad o intensidad de la misma, solamente resultan de sus propias manifestaciones. Es cierto que de esos documentos se desprende que precisó asistencia médica en varias ocasiones a causa del consumo de alguna de esas sustancias, pero principalmente se refieren episodios posteriores a los hechos enjuiciados.

De los datos disponibles, el Tribunal solo ha obtenido la existencia de una adicción grave que condiciona actos relativos a la adquisición de drogas, aplicando correctamente una atenuante simple. Ello no impide, sin embargo, la adopción de medidas contempladas en el artículo 87 del Código Penal, lo cual quedará a la decisión del Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 851 de la LECrim, denuncia contradicción entre los hechos probados al afirmar que la bolsita que tenía el comprador le fue vendida por el acusado y luego negar valor probatorio a la declaración de aquel, y predeterminación del fallo, que entiende cometida al decir que los agentes policiales tuvieron conocimiento de que se dedicaba a la venta de cocaína. Igualmente cuando en el hecho probado se hace referencia a que los agentes decidieron intervenir tras el último contacto interceptando a la persona con la que había tenido el último encuentro. Igualmente cuando se omite que el consumo de alcohol le ha originado una hepatopatía crónica y que el tratamiento que sigue desde abril de 2009 es de carácter voluntario.

1. En cuanto a la contradicción, el precepto procesal exige que se aprecie entre los hechos probados y no entre éstos y el razonamiento. De todos modos, ya se estableció con anterioridad en esta sentencia de casación que la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia, como se desprende de la sentencia impugnada, no fue la declaración del comprador de la droga.

2. En lo que se refiere a la predeterminación, lo que la ley prohíbe es sustituir la necesaria narración fáctica por la expresión de la valoración jurídica que los hechos merecen al Tribunal. Nada de esto ocurre. El Tribunal relata que los agentes manifestaron sus sospechas acerca de la dedicación del recurrente al tráfico de drogas, por lo que organizaron la pertinente operación policial. Que igualmente manifestaron que decidieron intervenir tras el último contacto, lo que, de la misma forma que ocurre con el anterior supuesto, relata meramente un hecho. Y, de otro lado, la omisión de determinados aspectos fácticos en el relato de hechos probados, no puede suponer, por la propia naturaleza de la omisión, el empleo de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el sexto motivo, con apoyo en el artículo 851.3º de la LECrim, denuncia que no se han resuelto todas las cuestiones planteadas, concretamente, no se hace mención al alcoholismo y al trastorno mental, alegados para sostener la estimación de la eximente.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ).

   Esta Sala, por su parte, en doctrina reiterada, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

   1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

   Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

2. Aunque pudiera entenderse que el Tribunal de instancia, al resolver expresa y razonadamente sobre la concurrencia de eximente o atenuante, omite una consideración pormenorizada del alcoholismo y del alegado trastorno de la personalidad, lo cierto es que la pretensión de apreciación de la eximente fue denegada de forma razonada. Y además, la cuestión de la influencia de tales circunstancias o padecimientos ha sido alegada en el presente recurso de casación y resuelta en la presente sentencia. No se justifica, pues, la anulación de la dictada en la instancia y su devolución para el dictado de otra nueva.

   El motivo se desestima.

   III.