ATS 1839/2010, 14 de Octubre de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:13021A |
| Número de Recurso | 1522/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1839/2010 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 36/2008,
dimanante de Procedimiento Abreviado 40/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, se dictó sentencia de fecha 5 de mayo de 2010, en la que se condenó "a Donato, como autor responsable de un delito de producción y difusión de pornografía infantil, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las penas accesorias de prohibición de aproximarse a Felicidad a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse por cualquier medio con ella durante un tiempo de seis años.
Absolvemos a Donato del delito de posesión de pornografía infantil por el que estaba acusado en este procedimiento.
Se le impone al acusado el pago de la mitad de las costas de este procedimiento." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Donato, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Lorente Zurdo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la intimidad. 2) Infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
A) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de dolo y el derecho a la intimidad por haberse conseguido la dirección IP del ordenador del recurrente sin autorización judicial.
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Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas). C) En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración del recurrente. En el juicio oral reconoce usar el ordenador y descargarse archivos, admitiendo haber tomado fotos de su hija desnuda, reconoce haber dirigido el zoom a la zona genital de la niña durante unos 20 seg y no sabe porqué lo hizo. Reconoce haber almacenado el vídeo y fotos, material intervenido en la diligencia de entrada y registro de su vivienda. El Tribunal de instancia visionó el vídeo y las fotos de contenido pornográfico. 2) Informe de la Guardia Civil que indica que creó y elaboró el material pornográfico con participación de la menor. En dicho informe se indica que el recurrente difundió el material pornográfico utilizando el programa Emule indicando que de 14 ficheros han sido aceptadas peticiones por parte de otros usuarios de internet en 317 ocasiones.
El recurrente cuestiona la vulneración del derecho a la intimidad porque la obtención del número IP se realizó sin autorización judicial. El TS resolvió esta cuestión en la sentencia 247/2010 que declaró la nulidad de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava afirmando que esa Sala debía analizar todo el material probatorio. Por lo tanto, la cuestión relativa a la vulneración del derecho a la intimidad ya ha sido resuelta y a ella nos remitimos. La sentencia que ahora se recurre analiza todo ese material conforme a lo expuesto.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente elaboró material de pornografía infantil y tenía en su poder este material difundiéndolo a terceros. Por otro lado, existió una conducta dolosa por cuanto el recurrente conocía que se trataba de material sexual infantil y lo puso a disposición de terceros .
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 189.1 .b), en relación con el art. 189.3 b) y f), y por no aplicarse el art. 189.2 del Código Penal .
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial.
Resumidamente, los hechos probados indican que el recurrente tenía guardados en los discos duros y dos DVDs 435 archivos con videos y fotografías en las que aparecían menores en posturas o actos de contenido sexual. En un DVD había 30 fotografías de la menor Felicidad (nacida el 4 de julio de 1994 con la que convivía y trataba como una hija, siendo ésta hija biológica de su esposa). Varias fotos recogían planos de la zona vaginal de la niña y un vídeo de 26 segundos en el disco duro en la que aparece desnuda recogiendo algunos planos de esa zona. El vídeo y las fotos habían sido realizados por el recurrente. Éste difundió 27 ficheros archivos que contenían imágenes y videos de menores realizando posturas y actos sexuales. 14 de esos ficheros fueron descargados por el recurrente y compartidos y difundidos por internet, y que fueron aceptados por parte de otros usuarios en 317 ocasiones.
El Tribunal de instancia califica los hechos como constitutivos de un delito de producción y de distribución o facilitación de la difusión de pornografía infantil siendo responsable el guardador de hecho del menor de los arts. 189.1. b) y 189.3 b) y f) y declara que no son constitutivos de un delito de posesión de pornografía infantil del art. 189.2 del Código Penal .
La calificación jurídica efectuada por la Audiencia Provincial resulta correcta por cuanto en los hechos descritos anteriormente describen conductas subsumibles en los preceptos legales antes indicados. Los archivos en los que aparece Felicidad fueron elaborados por el recurrente, es decir, produjo archivos de pornografía infantil por lo que la conducta es subsumible en el art. 189.1 b). También resulta aplicable el art. 189.3 b) por cuanto se indica en los hechos que varios de esos archivos contenían imágenes y videos en que aparecen menores realizando felaciones, dichas acciones constituyen actos particularmente vejatorios y degradantes para éstos. Resulta de aplicación el art. 189.3 f) porque en los hechos probados se indica que se elaboró material pornográfico con una menor con la que convivía y ejercía autoridad paterna (como se indica en los hechos el recurrente la estima como su hija, considerándola como hijo adoptiva y cuidándola como tal aunque no haya formalizado la adopción y la niña le ha considerado su padre). No existe pues, infracción de ley ya que los hechos no consistieron tan sólo en la posesión de material pornográfico (art. 189.2 ) sino en las conductas antes descritas constitutivas de los tipos penales aplicados por el Tribunal sentenciador.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Infracción de ley conforme al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de las pruebas.
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Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan" (STS 263/2006 de 28-2 ).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas (STS 3-4-2002, 25-5-1999, entre otras muchas).
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El recurrente relaciona los siguientes documentos en los que a su juicio se ha producido un error de valoración: conclusiones de las psicóloga, el informe pericial de la empresa CHASE THE SUN, el informe del equipo de investigación tecnológica de la Guardia Civil.
Respecto al informe de la psicóloga en relación con la menor y a la ausencia de daños psicológicos, no afecta al hecho de que se elaborara dicho material pornográfico o la tenencia de pornografía infantil para su difusión. Respecto al informe pericial de la empresa informática CHASE THE SUN el Tribunal de instancia valora la prueba pericial de la Guardia Civil en la que se explica que el material pornográfico sobre la menor fue elaborado por el recurrente y había puesto a disposición de otros usuarios de internet material pornográfico infantil. El Tribunal valora y considera el informe de la Guardia Civil como más relevante para averiguar lo sucedido y así lo explica en los fundamentos de derecho segundo y tercero A) en el que se indica que 14 archivos de vídeo habían sido peticionados en 317 ocasiones por usuarios de internet.
El Tribunal no se separa de los informes periciales mencionados, y los indicados por el recurrente no constituyen pruebas literosuficientes, es decir, no tienen el poder demostrativo autónomo de la inocencia de éste. El Tribunal de instancia ha valorado el conjunto de pruebas periciales de contenido informático. El Tribunal tiene la libre facultad de considerar las pericias efectuadas. A este respecto, el Tribunal "a quo" no se separa de las conclusiones periciales adoptadas sobre el origen y la naturaleza de los ficheros hallados en poder del recurrente conforme a lo expuesto en el informe elaborado por la Guardia Civil.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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Circular 2/2015, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015
...El subtipo agravado de la letra g) tampoco podría aplicarse a la pornografía virtual o técnica. 6.3.7.2 Hechos subsumibles El ATS n.º 1839/2010, de 14 de octubre, considera aplicable este subtipo «porque en los hechos probados se indica que se elaboró material pornográfico con una menor con......