SAP Málaga 137/2010, 17 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2010:724 |
| Número de Recurso | 675/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 137/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1687/2008.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 675/2009.
SENTENCIA Nº 137/2010
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de marzo de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los
autos de juicio verbal especial número 1687 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Carlos, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Chaparro Roji y defendido por el Letrado don Juan José Reyes Gallur, contra doña María Dolores, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Rodríguez Leiva y defendida por la Letrada doña Amelia Benavides Sánchez de Molina; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial sobre modificación de medidas matrimoniales número 1687/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiuno de abril de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por D/ Carlos contra D/ª María Dolores y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora".
Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial en donde al solicitarse practica probatoria y considerarse la misma impertinente, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados ay cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia desestimatoria dictada en la primera instancia argumentando en su contra los siguientes motivos: 1) En relación con los alimentos del hijo, que ante la dificultad de probar los hechos alegados, conforme a la regla general "incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat", ésta no tiene carácter absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" del derogado artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a cuyo tenor corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue -T.S. 1ª S. de 15 de febrero de 1985 -, sin que pueda admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y así si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos -SS. de 23 de septiembre de 1986 y 123 de diciembre de 1989 -, sin que la norma distributiva de la carga de la prueba responda a unos principios inflexible, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte -SS. de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 -, entendiendo que la independencia de la hija económicamente y su independencia al no convivir en el domicilio conyugal supone aplicar el artículo 93.2 del Código Civil, careciendo la madre de legitimación para pedir alimentos, ni la obligación del padre de prestarlos, como expresamente se pactara en el documento transaccional de treinta de abril de dios mil cuatro, destacando al respecto: i) Que el artículo 90 del Código Civil establece que tanto las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo de las partes como las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, añadiendo el artículo 93.2 que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, presupuestos que en el caso no se cumplían, dado que Aranzazu no vivía en el domicilio familiar, sino que se había independizado e ido a vivir con su novio, dejando los estudios y teniendo estabilidad en el empleo, citando en apoyo de su tesis las sentencias de las Audiencias Provinciales de Huelva de 20 de marzo de 1999 y de Málaga de 16 de junio de 2008 ; ii) Que el hijo Lucas había dejado los estudios y se había marchado a trabajar a Irlanda, pues según su expediente académico 2006/07 no se presentó ni en junio ni en septiembre, en el curso 2007/08 de nueve asignaturas se presentó a tres en junio y el resto ni en septiembre y en el 2008/09 no consta matriculado, resultando contradictorio lo declarado en forma manuscrita por el mismo y lo dicho con posterioridad en relación...
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