STS 765/2010, 29 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Melilla instruyó el Procedimiento Abreviado

con el número 16/2009 contra Severino y Luis Pablo, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima, Rollo 17/2009) que, con fecha 1/9/2009, dictó sentencia número 30 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS.

El acusado D. Luis Pablo nacido en Zaragoza el día 17 de julio de 1983, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, ex soldado profesional perteneciente al Regimiento nº NUM003 de Regulares, para aliviar de sus adicciones al interno del Centro Penitenciario de Melilla D. Eleuterio, al estar en prisión tras ser interceptado con un inmigrante ilegal en un coche puesto a su nombre por aquél, le suministraba cocaína lanzándola a determinadas horas previamente concertadas sobre los muros del Centro, para lo que comunicaban mediante teléfonos móviles introducidos por el mismo procedimiento en dicho recinto penitenciario, habiéndosele facilitado porciones indeterminadas de cocaína, al menos, el día 28 de noviembre de 2007, a su regreso de realizar maniobras militares en Almería, y los días 4, 5, 8 y 11 de diciembre de 2007.

El Sr. Luis Pablo dada su condición, por aquel entonces, de soldado profesional para llevar a cabo tales actividades ilícitas se servía de su cuñado el también acusado D. Severino, nacido en Melilla el día 1 de septiembre de 1987, indocumentado, con antecedentes penales no computables, quien se encontraba a su disposición y a quien encargaba para que por si o por otros realizara los lanzamientos y otras transacciones de drogas a personas que no han podido ser identificadas.

Las conversaciones telefónicas intervenidas legalmente ponen de manifiesto las llamadas mantenidas entre D. Luis Pablo y D. Eleuterio a través del número de teléfono móvil NUM001 (cuya terminación en 300 expresamente recordaba D. Eleuterio en su manifestación ante la Guardia Civil el día 13 de diciembre de 2007, a las 16,20 horas), el día 4 de diciembre de 2007 a las 23,34 horas y el día 5 de diciembre de 2007 a las 23,11 horas, en las que de manera significativa se hace alusión a la droga con expresiones como "tirar eso", 25 gramos de hachís y 2 gramos de la "Blanca", en otras ocasiones, la "Blanca cocida" para referirse a la cocaína, recogiéndose incluso la situación en que un interno parece ser que a a denunciar al actividad consistente ene le lanzamiento de la droga dentro del recinto penitenciario melilllense a quien se le llega a amenazar de muerte.

Además constan las conversaciones telefónicas llevadas a cabo también entre D. Luis Pablo y D. Eleuterio mediante el número de teléfono NUM002, los días 5, 8 y 11 de diciembre de 2007, a las 16,27, 15,44 y 15,05 horas, respectivamente, en las que se pone de relieve a que se tiraba "eso" (la droga) a través del patio del Centro Penitenciario.

Así como otras conversaciones grabadas en las que reiteradamente e habla de tirar la bola a D. Eleuterio, y en la conversación mantenida entre D. Severino y Dña Lmaya a su hermana, el día 26 de noviembre de 2007 a las 15,23 horas, a través del número de teléfono NUM004, se pone de relieve como aquél insta a ésta para que le haga llegar la cantidad de 340 euros de los casi 800 euros que tiene en un determinado mueble de su casa, con el claro fin de destinar dicha cantidad para traficar con droga, lo que conecta a su vez con la conversación mantenida entre D. Severino con D. Younes el día 19 de noviembre de 2007, a las 18,41 horas, mediante el mismo terminal telefónico, de donde se infiere la inexorable colaboración de D. Severino con D. Luis Pablo en la venta de droga, haciéndose explícita referencia al precio, calidad y a que él mismo responde.

El acusado D. Luis Pablo disponía en su domicilio de calle Júpiter de Melilla de los útiles necesarios para sus actividades ilegales (envoltorios y balanza de precisión), así como 81 gramos de cocaína con una pureza del 71,8%, según pesaje y análisis del Laboratorio del Area de Sanidad de la delegación del Gobierno en Melilla, valorada en el mercado ilícito en cincuenta y siete euros por la Dependencia de Aduanas, siendo intervenidos además en el momento de la detención como consecuencia de la entrada y registro domiciliaria, tras ser abortado su intento de fuga por los agentes policiales 9.000 dirkhams y 150 euros, así como el vehículo Todo Terreno marca Toyota matrícula ....-JZQ que figura a nombre de su madre Dña Sagrario, teniendo varias cuentas corrientes en el BBVA, en el que también tiene formalizados diversos préstamos."

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Pablo y D. Severino como autores criminalmente responsables de un dleito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales ara la salud del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad del tipo cualificado del art. 369.1.8º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, multa de 200 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de, abono de las costas, comiso y destino legal del dinero, sustancia estupefaciente y demás objetos intervenidos, salvo ele vehículo marca Toyota ....-JZQ .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá preparase mediante escrito que se presentará ente este mismo Tribunal en el plazo de cinco días a partir del siguiente a la última notificación".

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley, Vulneración de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma, por las representaciones procesales de los recurrentes Severino y Luis Pablo, respectivamente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los sendos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de los recurrentes Severino y Luis Pablo se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. RECURSO DEL RECURRENTE Severino .

Por infracción de Ley (Art. 849.1º LECr.,, y 851.1º LECr.) por aplicación indebida del artículo 24.2 de la CE . El artículo 849.1º de la LECrim . posibilita el invocar la presunción de inocencia consagra en el artículo 24 de la Constitución, ello supone combatir el fallo de la resolución, por entender que los hechos que se declaran probados no lo están, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen.

Por infracción de Ley (art. 849.1º LECr.) por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Consideramos que no procede calificar como delictiva el comportamiento de mi patrocinado partiendo del análisis de los elementos del tipo penal del art. 368 del Código Penal .

El tipo penal del art. 368 contienen un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros (sentencia del Tribunal Supremo de 21-12.90, entre otras), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune.

Por "error facti" en la prueba que se dispuso para el enjuiciamiento por parte del Tribunal (Art. 849.2º LECr .) puesto que se intervienen 0,81 gramos de cocaína y no 81 gramos como se recoge en sentencia.Según la reiterada doctrina de ese Tribunal resumida en la sentencia de 9 de mayo de 2005 sobre la fijación del factum sentencia que "como consecuencia de la razonada y razonable valorable de la prueba válidamente practicada corresponde solo al Tribunal de los hechos (art. 322 y 741 LECr .) atribución respecto de la cual la vía casacional se prevé para corregir los supuestos de evidente error".

2. MOTIVOS DEL RECURRENTE Luis Pablo .

Por infracción de Ley (Art. 849.1º LECr.,, y 851.1º LECr.) por aplicación indebida del artículo 24.2 de la CE .

El artículo 849.1º de la LECrim . posibilita el invocar la presunción de inocencia consagra en el artículo 24 de la Constitución, ello supone combatir el fallo de la resolución, por entender que los hechos que se declaran probados no lo están, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen.

Por infracción de Ley (art. 849.1º LECr.) por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Consideramos que no procede calificar como delictiva el comportamiento de mi patrocinado partiendo del análisis de los elementos del tipo penal del art. 368 del Código Penal .

El tipo penal del art. 368 contienen un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros (sentencia del Tribunal Supremo de 21-12.90, entre otras), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune.

Por "error facti" en la prueba que se dispuso para el enjuiciamiento por parte del Tribunal (Art. 849.2º LECr .) puesto que se intervienen 0,81 gramos de cocaína y no 81 gramos como se recoge en sentencia.Según la reiterada doctrina de ese Tribunal resumida en la sentencia de 9 de mayo de 2005 sobre la fijación del factum sentencia que "como consecuencia de la razonada y razonable valorable de la prueba válidamente practicada corresponde solo al Tribunal de los hechos (art. 322 y 741 LECr .) atribución respecto de la cual la vía casacional se prevé para corregir los supuestos de evidente error".

Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y los impugnó; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22/6/2010.

Con carácter común a los dos recursos interpuestos, ha de dilucidarse la cuestión relativa al principio acusatorio, en su faceta de la exigible congruencia entre pretensiones punitivas y sentencia que las resuelvan.

En sus conclusiones al Ministerio Fiscal calificó los hechos como "constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de substancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 del C.penal, en relación con las Listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1963; y en relación con el art. 377". Y, sin hacer mención alguna a la circunstancia 8ª del art. 369.1 del C.P, interesó penas de siete años de prisión y multa de doscientos euros, además de inhabilitación especial y comisos.

Dentro de la sentencia del tribunal a quo en el Fundamento Jurídico 1º se dice que los hechos constituyen un delito del art. 368 del C.P ., relativo a sustancias gravemente dañinas para la salud, en la modalidad del tipo cualificado del art. 369.1.8ª ; en el Fundamento jurídico Quinto se dice que, en orden a la punibilidad, se tiene en cuenta el principio acusatorio; y en el Fallo se hace referencia al tipo cualificado del art. 369.1.8º del C.P ., y se imponen las penas de seis años y un día de prisión, multa de doscientos euros, más inhabilitación especial y comiso.

La congruencia exigible abarca los hechos, la calificación jurídica y las penas, como consecuencia del derecho fundamental al proceso debido, sin indefensión. Véanse sentencias de 4/12/2009 y 11/5/2003 T.S .

Ahora bien, en el presente caso la Audiencia ha cuidado, a pesar de introducir el supuesto agravado, de no imponer pena superior a la que corresponde al tipo básico, y tampoco superior a la pedida por el fiscal. Así, el defecto de la sentencia consistente en la incongruencia calificadora podría ser aquí corregido sin necesidad de retrotraer las actuaciones hasta el seno del Tribunal a quo.

RECURSO DE Luis Pablo

De los tres motivos deducidos por la defensa de Luis Pablo, el tercera se centra, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., en la producción de error en la apreciación de la prueba por cuanto el peso de la cocaína intervenida fue de 0.81 gramos y no de 81 gramos que dice la sentencia.

Para la apreciación del error en la apreciación de la prueba es necesario que se invoque como base demostrativa de la equivocación documentos, excepcionalmente, una pericia; el documento sea hábil por su función y su literosuficiencia para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto; el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a lo que, motivadamente, quepa dar mayor eficacia acreditativa por el Juzgador; la equivocación sea relevante para el fallo. Y, específicamente para los casos de pericia, se refiere a demás la Jurisprudencia a que el informe sea contradicho o desconocido en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 30/1/2007 .

Los dictámenes emitidos por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno den Melilla evidencian que lo ocupado a Luis Pablo tenía un peso neto de 0,81 gramos de cocaína con una riqueza media del 72,8% y lo ocupado a Severino tenía un peso neto de 0,28 gramos de cocaína con una riqueza media del 62,6%.

Mas ese error del factum no tiene trascendencia en la calificación del tipo pues la Jurisprudencia ha venido señalando - sentencias de 24/2/2005 y 2/11/2009 - que el nivel relevante para calificar la insignificancia, la no sicoactividad o la no toxicidad se encuentra alrededor de los 0,05 gramos en la cocaína. Aparte de que el factum hace referencia a que lo ocupado estuvo precedido de otras reiteradas actuaciones de Luis Pablo .

Ahora bien, aquel error no podrá de dejarse de tener presente a la hora de la última individualización judicial de la pena (sin dejar de tener en cuenta que el principio acusatorio obliga a centrar el tipo en el art. 368 del C.P .)

El motivo primero de Luis Pablo, deducido al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., concierne a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24. de la CE .

El ámbito en la casación del control sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si en las inferencias, cuya ilación el Tribunal a quo ha debido exponer, no se aprecia quebranto de pautas derivables de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 20/4/20002 y 3711/2005, TS.

La Audiencia ha contado con la declaración del testigo Eleuterio, interno en la cárcel de Melilla, quien, ante la Guardia Civil, manifestó que había conseguido en tres o cuatro ocasiones que Luis Pablo le tirara por el muro hachís o cocaína, que Eleuterio pagaba. Ante el Juzgado, Eleuterio si bien reconoció que le tiraban bolas, negó que comprase drogas a Luis Pablo y leída en el juicio la declaración inicial de Eleuterio, éste negó que Luis Pablo le hubiera suministrado drogas.

Al juicio fueron incorporadas grabaciones de conversaciones telefónicas entre Eleuterio y Luis Pablo reveladoras de que éste lanzaba cocaína a Eleuterio .

Luis Pablo declaró inicialmente ante el Juzgado que no conocía a Eleuterio, pero en el juicio oral manifestó que Eleuterio le decía telefónicamente que le tirara drogas él, Luis Pablo, le daba largas, iba pero no tiraba.

El miembro de la Guardia Civil que actuó como secretario en la declaración de Eleuterio ha ratificado en el juicio oral el acta correspondiente.

A ello debe añadirse el acta de entrada y registro en la vivienda de Luis Pablo con el hallazgo de la cocaína, de una balanza de precisión (ésta, según la declaración de miembros de la Guardia Civil, bajo una cama) y de cierta cantidad de dinero. Y la determinación pericial sobre la cocaína respecto a la que ya hemos tratado.

La Audiencia al hilo de todo ello explica el por qué da credibilidad a las primeras declaraciones de Eleuterio . Declaraciones incorporadas al juicio para ser sometidas a las garantías que le son propias, y evaluación en que no se advierte irracionalidad alguna.

Objeta el recurrente a la racionalidad de la evaluación llevada a cabo por la Audiencia que el 28/11/2007 Luis Pablo se encontraba de maniobras en Albacete y Almería, y esa tarde, de vuelta, estuvo en el puerto y en la peluquería del cuartel; que Eleuterio le amenazaba y Luis Pablo le daba largas; que en una conversación grabada Eleuterio dice que le están vacilando y que "nunca me habéis lanzado nada"; que el día 8 de diciembre era la fiesta de la Patrona de Infantería; que el 11 de diciembre le da largas hasta el 28; que el aparato de pesaje de precisión era para substancias que empleaba en el gimnasio; que el dinero intervenido era para la compra de borregos en la celebración pascual y procedía de su padre y de sus remuneraciones en destacamentos y maniobras; que Luis Pablo tenía un préstamo relacionado con la adquisición de vehículos importados; que en los movimientos de su cuenta corriente no existen otros ingresos que su nómina; que la droga encontrada fue muy poca; que Luis Pablo y su cuñado eran consumidores de drogas; que en los registros de los vehículos, llevados a cabo sin autorización, no coinciden las cantidades recogidas con las depositadas. Y se vuelve sobre la irregularidad de la declaración de Eleuterio .

Mas aisladamente consideradas o en su conjunto carecen de fuerza tales objeciones para enervar la racionalidad de lo argüido por la Audiencia.

El motivo segundo de Luis Pablo ha sido deducido al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 del C.P .

Según lo hasta aquí expuesto ha de mantenerse el factum sin más que corregir la cuantía de la cocaína ocupada.

El fundamento aducido parece plantear dos cuestiones: a) dada la cuantía de la droga no se alcanzaría un mínimo de toxicidad o de sicoactividad, con lo que no cabría apreciar un peligro siquiera abstracto para la salud pública, y b) dada esa cuantía, no excedería lo poseído de la dosis diaria y ordinaria de consumo.

La primera cuestión ha sido ya anteriormente dilucidada. En cuanto a la segunda, ciertamente que la dosis diaria habitual de consumo está señalada en 1,5 gramos -véanse sentencias de 9/10/2009 y las que cita, TS-; pero el factum refleja que la facilitación de la cocaína a Eleuterio se llevó a cabo repetidas veces; lo que implica claramente el destino al tráfico de la cocaína, por Luis Pablo .

Ahora bien, el distanciamiento entre la cocaína que logró cuantificarse en el juicio y la que relata la Audiencia no puede desconocerse a la hora de la última individualización de la pena (que se ha de fijar con arreglo al art. 368 del C.P .). Y, en este sentido, ha de declararse haber lugar al recurso, para una delimitación más ajustadamente ponderada al factum corregido.

RECURSO DE Severino

El motivo tercero de los deducidos por la defensa de Severino ) lo ha sido, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

Presenta un primer aspecto respecto a que la cocaína ocupada no fue de 81 gramos sino de 0,81 gramos. En todo lo cual coincide con el recurso de Luis Pablo ; y a lo antes expuesto hemos de remitirnos. El segundo aspecto radica en que en el factum se relata que Severino poseía en su casa casi 800 euros mientras que en el acta de entrada y registro se mencionan 9.000 dh marroquíes y 150 euros. Pero la diferencia carece de significación para el fallo.

En el primero motivo de Severino se denuncia., al amparo del art. 849.1 de la LECrim, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

En cuanto al suministro de la cocaína por Luis Pablo a Eleuterio se refiere la sentencia a la colaboración prestada por Severino a su cuñado Luis Pablo, en el negocio de aquella droga; colaboración, se dice, plasmada en conversaciones telefónicas.

Ciertamente que, en cuanto a las declaraciones del propio Severino, no puede dejar de tenerse en cuenta el que ha pasado de declarar, ante el Juez y asistido de Letrado, el 15/12/2007 que él consume cocaína y hachís, y que su cuñado es consumidor no sabe de qué, y, el 19/12/2007, que no mantuvo conversaciones telefónicas sobre drogas, a afirmar en el juicio oral que en las conversaciones telefónicas está pidiendo la droga para consumirla y que comparte la droga con su cuñado.Pero objeta el recurrente en este motivo y en el segundo, que siendo Severino y su cuñado consumidores habituales de sustancias estupefacientes, se encargaban de comprar el uno para el otro, como favores personales sin ánimo de lucro; que la pequeña cuantía de la droga ocupada era poseída por Luis Pablo para su consumo; que a Severino no le fueron intervenidos medios para manipular o transportar cocaína; que Severino intermediaba en la compraventa de vehículos, hacía chapuzas a domicilio y arreglaba vehículos; que se le intervino una cantidad de dinero ridícula y proporcionada a aquellas actividades.

Resulta así transcendente el aceptar o no la argumentación de la Audiencia respecto al sentido de ls conversiones telefónicas que cita: a) la mantenida el 26/11/2007 entre Severino y su hermana, esposa de Luis Pablo, y b) la mantenida el º9/11/2007 entre Severino y Younes.

En cuanto a la conversación a) se expresa en el acta del juicio oral, tras el cotejo con las transcripciones, que "existen algunas frases que no se entienden, el contenido en general coinciden con las transcripciones". Y debemos considerar que la apreciación de la Audiencia sobre que las menciones dinerarias se refieren al "claro fin de destinar dicha cantidad para traficar con droga", no deja de plantear fundadas dudas, con arreglo a pautas de la experiencia común. En cuanto a a la conversación b) se expresa en el acta del juicio oral, tras el cotejo con las transcripciones, que "está muy resumido, pero, en general, coincide con la transcripción". Y hemos asimismo de considerar que la apreciación de la Audiencia sobre que la conversación se refiere a "la inexorable colaboración de Severino con Luis Pablo en la venta de droga", tampoco deja de plantear fundadas dudas. Así las cosas no cabe aseverar una adecuada racionalidad en al inferencia de la Audiencia acerca de la colaboración que atribuye a Severino en la actividad de su cuñado relativa al destino a tercero o terceros de la cocaína. Y, consiguientemente, no puede ser reputada enervada la presunción de inocencia de Severino al respecto.

Con ello, además ha de ser estimado el segundo motivo del recurso de Severino, en el que, al amparo del art. 849.1º LECr ., se sostiene al indebida aplicación del art. 368 CP .

Con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr ., debe declararse haber lugar al recurso de Severino, casarse y anularse la sentencia en cuanto le condenó, para ser dictada otra más ajustada a Derecho; y declararse de oficio las costas de ese recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por infracción d ley, parcialmente en cuanto se refiere a Luis Pablo, al recurso de casación por él planteado contra la sentencia dictada el 1/9/2009 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, en proceso sobre delito contra la salud pública. La cual sentencia casamos y anulamos en parte, para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

Y que debemos declarar y declaramos haber lugar, por vulneración constitucional, al recurso de casación planteado por Severino contra aquella sentencia; la cual sentencia se casa y anula en cuanto se refiere a Severino, para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

Y se declararan de oficio las costas de ambos recursos.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Melilla incoó el Procedimiento Abreviado con el número 16/2009 por un delito contra la salud pública contra Luis Pablo, nacido en Zaragoza el día 17 de julio de 1983, con DNI nº NUM000, hijo de Benaisa y Mayuba, y contra Severino, nacido en Melilla el día 1 de septiembre de 1983, indocumentado, hijo de Mohamed y de Fátima, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, Sede en Melilla, que, con fecha 1/9/2009, dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudiciales para la salud del artículo del artículo 368.1.8ª, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión y multa, sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se aceptan los de la Sentencia de la Audiencia, incluso el relato de hechos probados; sin más que exponer que la cuantía de la cocaína ocupada fue de 0,81 gramos, no de 81 gramos, y excluir lo relativo a la colaboración de Severino con Luis Pablo en el destino de la cocaína a terceros o tercero.

Se aceptan en cuanto a Luis Pablo los de la Sentencia de instancia, sin más que aclarar que el tipo que se aplica, en virtud del principio acusatorio, es el del art. 368 del C. P .; y determinar la extensión de las penas, atendido el art. 368 del C.P, más la regla 6ª del art. 66.1 del C.P . y la del art. 377, en relación con la cuantía de la droga y la gravedad de la culpabilidad, en cuatro años de prisión y veinte euros de multa.

Por lo que se refiere a Severino ), ha de ser absuelto del delito contra la salud pública, por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala.

III.