STS 826/2010, 22 de Septiembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 826/2010 |
| Fecha | 22 Septiembre 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil diez.
En los recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por Leonardo Y Paulino, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, que les condenó por un delito de tráfico de drogas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Guzmán Altuna y Gilsanz Madroño respectivamente. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. uno de los de Tortosa incoó Procedimiento Abreviado con el número 7/2008, contra Jose Antonio, Paulino y Leonardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona (Sec. Cuarta) que, con fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Único.- En la noche del día seis de diciembre de 2007, sobre las 21 horas, en la zona situada entre la cala de Líllot y la Cala de L'Aliga, se produjo un desembarco de hachiís. En concreto, se desembarcaron 100 fardos, con un peso total de 3.139 kilos con un porcentaje de tetrahidrocannabinol de entre el 10,8 y el 17,7%. Cincuenta de dichos fardos ya se habían cargado en una furgoneta, matrícula 4980 BLF, que había sido previamente sustraída en Alicante por personas no identificadas. En el mismo intervinieron varias personas. Entre éstas, los acusados, Paulino y Leonardo, quiénes realizaron laboras de desalijo, introduciéndose en el agua, marchándose a continuación, huyendo al igual que las otras personas intervinientes en el desembarco, ante la presencia de la Guardia Ccivi (sic). Ambos acusados fueron localizados una hora después en un paraje próximo, hacia el interior, en una zona de maleza por la que trascurría una carretera secundaria. Presentaban signos de cansancio, de desorientación espacial y las ropas las tenían mojadas hasta la cintura.
Ha quedado también acreditado que los acusados, Paulino y Leonardo, residentes en Portugal, entraron en contacto con una tercera persona de aspecto árabe en la localidad de Benicarló, sobre las dieciséis horas del día seis de diciembre de 2007, quién les ofreció una cantidad no determinada de dinero por realizar las labores de desembarco de la sustancia tóxica en la playa. Junto a dicha persona se desplazaron hacia la localidad de LÁtmella de Mar distante a unos cincuenta kilómetros, donde se encontraron con un grupo de alrededor de quince personas.
No ha quedado acreditada la participación del Sr. Jose Antonio en los hechos anteriormetne descritos>>. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
>.
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- Por Auto de fecha veinticinco de junio de dos mil nueve se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: Sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 en el sentido de fijar como multa la cantidad de 2.118.442,8 euros -dos millones ciento dieciocho mil cuatrocientos cuarenta y dos euros y ochenta céntimos-.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas haciéndoles saber que no cabe recurso alguno contra la misma>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por los procesados Leonardo Y Paulino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Leonardo .
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ alega vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- al amparo del nº uno del art. 849 de la LECriminal por vulneración del art. 27, 29 y 63 del CP .
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción de ley de los arts. 16, 61 y 62 del CP
Motivos aducidos en nombre de Paulino .
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alega vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por vulneración arts. 368 y 370.3 del CPenal .
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal alega infracción de ley de los arts. 16, 61 y 62 CPenal .
5 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciséis de septiembre de dos mil diez.
La vulneración del derecho a la presunción de inocencia constituye el contenido del
motivo primero de uno y otro recurso: Ambos recurrentes, condenados como autores de un delito de tráfico de drogas de los que no causan grave daño a la salud, del art. 368 y 370.3º del Código Penal, amparándose en el art. 5.4 de la LOPJ alegan la insuficiencia de la prueba practicada como prueba de cargo. Argumentan que no existiendo prueba directa sobre su intervención en el desembarco de la droga aprehendida en la playa, los datos indiciarios considerados por el Tribunal no permiten deducirla a la vista de la razonable versión dada por los acusados.
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- La reiterada doctrina de esta Sala, expresada en Sentencias 1736/2000 de 15 de noviembre y 309/2009 de 17 de marzo, entre otras, reconoce aptitud enervatoria de la presunción de inocencia, a la denominada prueba indiciaria: en ella lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:
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Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).
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Los indicios han de ser plurales (Sentencia de 8 de marzo de 1994 ), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda (Sentencia de 9 de mayo de 1996 ); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto (Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).
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Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que "resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella" (Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996 ).
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Deben estar interrelacionados: "Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación" (Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo, y 13 de julio de 1996 ).
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Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, entre otras).
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En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado (Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).
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- En este caso son indicios significativos, recíprocamente interrelacionados y concomitantes al hecho consecuencia de la intervención material en la operación de desembarco de la droga, acreditados por la prueba directa del testimonio prestado por los Agentes de la Guardia Civil: El hallazgo del alijo de droga en la playa de la que salieron huyendo las personas que allí estaban cuando los Agentes se presentaron en el lugar; la localización de los dos acusados a muy escasa distancia y pocos minutos después; el presentar ambos las ropas mojadas de cintura para abajo; y su desconocimiento del lugar en que se hallaban y de la dirección que habían de tomar. Estos datos objetivos, probados directamente por las declaraciones prestadas en Juicio Oral por los Agentes que intervinieron en la operación, se complementan con otros dos datos aportados por la declaración de los acusados: que procedían de la orilla del mar, y que de allí salieron huyendo. De la conjunción de todos estos indicios se desprende racionalmente, como juicio de inferencia lógico, que ambos formaban parte del grupo de personas sorprendidas por la Guardia Civil en la operación de desembarco de la droga.
Frente a esta hipótesis no se plantea ninguna otra que, dotada de unos mínimos visos de verosimilitud y probabilidad, neutralice o disminuya la fuerza lógica de la conclusión primera. En efecto los acusados explican que habían sido contratados para trabajar en una "mudanza" (sic), y que al preguntar por qué tenían que meterse en el agua, uno de los dos fué empujado cayendo al agua, por lo que el otro entró también en ella par ayudarle a salir, y que, asustados, salieron huyendo. Explicación ingenua por inverosímil y absurda que no es valorable como hipótesis alternativa, razonablemente explicativa de los indicios acreditados por las pruebas directas.
Como señaló la Sentencia de 17 de marzo de 2009 mientras que una explicación razonable por el acusado puede desvirtuar la eficacia demostrativa de los indicios existentes, disminuyendo el rigor lógico de la deducción alternativa menos beneficiosa, la ausencia de una explicación verosímil no hace otra cosa que dejar intacto el rigor lógico que tuviera en su caso esa deducción. Lo que no hace es suplir la razonabilidad de lo que los indicios por sí mismo no permitan deducir. Por tanto la cuestión de si son o no verosímiles o razonables las explicaciones del acusado se ha de valorar en el ámbito de lo que se considere lógico pero no en el del repertorio de datos objetivos y materiales disponibles como indicios.
En el caso presente los verdaderos indicios citados mantienen relación entre sí, son concomitantes al hecho delictivo y por sí mismos permiten deducir racionalmente, por su propia capacidad demostrativa, como una realidad no solo posible sino muy altamente probable según las reglas de la lógica y de la experiencia, el hecho de que los recurrentes tuvieron la participación que el relato histórico describe. Deducción que, por falta de toda explicación alternativa verosímil sobre la concurrencia de los indicios, se presenta a la luz de la razón como la más plausible, y con la fuerza y eficacia suficiente para integrar una verdadera prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo primero de los dos recursos interpuestos deben ser desestimados.
El motivo segundo del recurso interpuesto por Paulino, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal alega la infracción por aplicación indebida de los arts 368 y 370.3º del Código Penal .
No discute el acierto de la calificación de los concretos Hechos declarados Probados en la Sentencia, sino la realidad de los mismos, por los argumentos esgrimidos en el motivo primero que en este segundo reitera dándolos por reproducidos.
El recurrente fundamenta así la infracción legal como consecuencia necesariamente derivada de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Desestimamos el motivo primero, la desestimación del segundo así planteado resulta obligada.
Por lo expuesto se desestima el motivo segundo del recurso interpuesto por Paulino .
También se ha de desestimar el motivo tercero del recurso formalizado por Leonardo : Se ampara en el art. 849.1º de la LECriminal para denunciar la inaplicación del art. 16, 61 y 62 del Código Penal .
Alega el recurrente que a tenor de los Hechos declarados Probados debió apreciarse la ejecución del delito en grado de tentativa.
Sucede que como delito intentado se ha calificado por la Sentencia de instancia, que así lo razona en el Fundamento Jurídico Primero, y que en el Fundamento Cuarto motiva por esa razón la procedencia de rebajar la pena en un grado atendiendo a que en términos de desvalor de acción y de resultado se situó en la frontera de la propia consumación. Por lo tanto lo que postula el recurrente es lo mismo que la Sentencia aplica; y el motivo por ello carece de causa y de fundamento.
El motivo tercero del recurso de Leonardo por ello se desestima.
A la impugnación de la autoría dedican los recurrentes el motivo tercero (recurso de Paulino ) y el motivo segundo (recurso de Leonardo ). Ambos apoyados en el art. 849.1 de la LECriminal por infracción de ley de los arts 27,29 y 63 del Código Penal, alegando con similares argumentos que su participación lo fué a título de cómplices.
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- En el delito de tráfico de drogas la complicidad no es imposible, pero, como señala la Sentencia 151/2009 de 11 de febrero, y 254/2009 de 5 de marzo, es de excepcional apreciación en este delito dada la inclusión en el propio tipo penal de la modalidad comisiva del favorecimiento y facilitación del consumo ajeno, que reduce el ámbito de los actos cooperantes, valorables como complicidad, a los niveles de participación secundaria inferiores a la autoría del favorecimiento o facilitación. Por ello se admite la complicidad sólo en supuestos de colaboración mínima para realizaciones de segundo orden en beneficio del traficante, es decir que "favorezcan al favorecedor" y que tienen una incidencia remota y casi irrelevante desde el punto de vista de la actividad del autor sin que favorezcan directamente al tráfico (SS 31-10-2003; 10-3-2004; 12-7-2004; 31-1-2005 entre otras muchas).
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- En el mismo sentido la reciente Sentencia 796/2010 de 17 de septiembre declara:
"Sobre la poco pacífica admisibilidad de esta forma de participar en delitos como el de tráfico de drogas, hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 5 de Julio de 2010 - Recurso: 2677/2009, que : Cualquiera que sea el debate que pueda suscitarse en los ámbitos de la política criminal o de la dogmática, el legislador ha optado, de manera poco dudosa, por anticipar el momento de la consumación de algunos delitos relativos a drogas tóxicas y estupefacientes. Así, no obstante una sensible distancia entre el comportamiento tipificado y la efectiva lesión del bien jurídico protegido, bastará para estimar la consumación no solamente el cultivo, elaboración o tráfico, sino los actos cuya realización se traduzca en la promoción, favorecimiento o mera facilitación del consumo ilegal.
Específicamente se tipifica la mera posesión, si el poseedor destina la droga a los fines de consumo ilegal por terceros.
De ello deriva una Jurisprudencia reacia a la admisión de modalidades imperfectas de ejecución. En la Sentencia de este Tribunal del pasado día 15 de Junio del 2010 resolviendo el recurso: 11511/2009 recordábamos la advertencia al efecto de las precedentes Sentencias 457/2010 de 25 de mayo, y las en ella citadas de este Tribunal núms. 24/2007 de 25 de enero y 323/2006, y las de fechas 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97,
7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005 . La restricción se justifica desde la calificación de los tipos como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. Desde esa premisa suele decirse que el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 del Código Penal, cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida.
Para cualificar el comportamiento enjuiciado como tal posesión se suele acudir así al concepto de disponibilidad. Y ésta se predica incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material".
Y también en la Sentencia de 30 de Diciembre del 2009 - Recurso: 10482/2009 afirmamos que: "Como recordábamos en la Sentencia 960/2009 de 16 de octubre en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97 y
6.3.98 )".
Y se proclama que solamente cabe penar a titulo de complicidad en excepcionales supuestos: "Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría".
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- Los actos de descarga lo son de autoría. Así lo consideran las Sentencias 22/2006 de 23 de enero, 53/2006 de 30 de enero, y 495/2006 de 3 de mayo calificando como autoría y no como complicidad el hecho de participar activamente en la labor de descarga de la droga desde la embarcación o desde la orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada, lo cual constituye un acto de favorecimiento directo del tráfico.
Por lo expuesto los motivos tercero de Paulino y segundo de Leonardo, se desestiman.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Leonardo, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, que le condenó por un delito de tráfico de drogas; condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Paulino, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada, que le condenó por un delito de tráfico de drogas; condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Cádiz 113/2014, 31 de Marzo de 2014
...que favorezcan directamente al tráfico ( SS 31-10-2003 ; 10-3-2004 ; 12-7-2004 ; 31-1 - 2005 entre otras muchas) En concreto la sentencia del TS de fecha 22-9-10 razonó: "Los actos de descarga lo son de autoría. Así lo consideran las Sentencias 22/2006 de 23 de enero, 53/2006 de 30 de enero......
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SAP Las Palmas 66/2012, 16 de Octubre de 2012
...219/1998, de 17 de febrero, 6 de marzo de 1998, 1219/1998, de 15 de octubre o 24 de septiembre de 2003 ...". Por su parte, la STS de fecha 22 de septiembre de 2010, recuerda que "...Los actos de descarga lo son de autoría. Así lo consideran las Sentencias 22/2006 de 23 de enero, 53/2006 de ......
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STS 483/2012, 13 de Julio de 2012
...por falta de claridad de los trminos de un contrato, no es posible conocer la verdadera voluntad de los contratantes ya que segn la STS 826/2010, dicho artculo "slo es aplicable cuando, por falta de claridad de los trminos del contrato, no sea posible conocer la verdadera intencin de ......
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ATS 193/2011, 17 de Febrero de 2011
...pues la mera descarga de los fardos de hachís no pasa de ser una intervención secundaria. Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 826/2010, de 22 de septiembre, en el delito de tráfico de drogas la complicidad no es imposible, pero, como señalan las Sentencias 151/2009 de 11 de febrero, y 254......