STSJ Cantabria 109/2010, 1 de Febrero de 2010
| Ponente | CLARA PENIN ALEGRE |
| ECLI | ES:TSJCANT:2010:623 |
| Número de Recurso | 819/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 109/2010 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD
SANTANDER
SENTENCIA: 00109/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
S E N T E N C I A
Ilma. Sra. Presidente acctal
Doña Clara Penín Alegre
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña María Josefa Artaza Bilbao
Don Rafael Losada Armadá
En la ciudad de Santander, a uno de febrero de dos mil diez.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 819/08, interpuesto por Vodafone España S.A.U., parte representada por el Procurador Sr. Dionisio Mantilla Rodríguez y defendida por la Letrada Sra. Elena Amaro Cuevas, contra el Ayuntamiento de Marina de Cudeyo representado por la Procuradora Sra. Ana Escudero Alonso y defendido por el Letrado Sr. Luis Revenga Sánchez.
La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.
Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso se tuvo por interpuesto el día 5 de noviembre de 2008 contra la Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de localización de instalaciones de telefonía móvil celular y otros equipos radioeléctricos de telefonía pública en el Ayuntamiento de Marina de Cudeyo (Cantabria), objeto de publicación en el BOC de fecha 17 de junio de 2008.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico, concretamente, de los artículos 5.2., 5.3., 7.1., 7.2., 7.3., 5.4, 7.5, 7.6, 7.9, 8, 10.3, 11, 12, 15, p.3º, 17.1.a, 17.1.c.8,
17.1.c.11, 19, 21.1., 22, 23, 24, 25 y Disposición Transitoria Primera, Segunda y Tercera . TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.
Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de enero de 2010, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.
Es objeto del presente recurso la Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de localización de instalaciones de telefonía móvil celular y otros equipos radioeléctricos de telefonía pública en el Ayuntamiento de Marina de Cudeyo (Cantabria), objeto de publicación en el BOC de fecha 17 de junio de 2008. Concretamente, se insta la nulidad de los artículos 5.2., 5.3., 7.1., 7.2., 7.3., 5.4,
7.5, 7.6, 7.9, 8, 10.3, 11, 12, 15, p.3º, 17.1.a, 17.1.c.8, 17.1.c.11, 19, 21.1., 22, 23, 24, 25 y Disposición Transitoria Primera, Segunda y Tercera .
En primer lugar se invoca falta de competencia para efectuar una regulación por el Ayuntamiento en los términos en que lo ha hecho, extralimitándose de las competencias que en materia de urbanismo, medio ambiente y salubridad pública le reconoce el artículo 25 d), f) h f) de. Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local.
En la forma en que dicho motivo se expone, no cabe sino su íntegra desestimación, sin perjuicio de valorar la proporcionalidad de cada una de las medidas impuestas por el Ayuntamiento y cuestionadas en el recurso. Como ya dijo esta Sala en Sentencia de 14 de marzo de 2003, rec. 485/02 y confirmada por el TS, Sala 3ª, Secc (5ª), de 23-11-2006, rec. 3783/03, «la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19 / CE, de la Comisión de 13 de marzo, y Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ) y en la nueva regulación estatal. Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones». Y, en consecuencia, ha venido afirmando la competencia municipal en materia de urbanismo, sanidad y medio ambiente como habilitante para una regulación municipal, en materia de antenas de telecomunicaciones. La necesidad de prueba de que las exigencias técnicas de la Ordenanza resulten impeditivas del ámbito de las telecomunicaciones, o sea, de imposible cumplimiento, o que las limitaciones impuestas sean desproporcionadas o impeditivas del ejercicio de su derecho por parte de los operadores.
Como indica la STS Sala 3ª, sec. 3ª, 23-9-2008, rec. 82/2006, sobre interpretación de la Directiva 2002/21 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, «esta norma no es contraria a que las autoridades nacionales de un Estado miembro puedan someter las instalaciones de comunicaciones a las autorizaciones adecuadas para preservar intereses públicos prevalentes, como la ordenación del territorio, la preservación del medio ambiente y la protección de la salud de las personas. El art. 2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, configura al servicio de Telecomunicaciones, como un servicio de interés general. Su competencia exclusiva se atribuye al Estado por el artículo 149.21 de la Constitución.
»Esto no quiere decir, no obstante, que la prestación de este servicio no tenga incidencia en las competencias que son propias de otras Administraciones Territoriales [...]
»Conciliar el ejercicio de estas competencias de tal modo que se garantice la prestación del servicio de telecomunicaciones, pero sin que ello suponga menoscabo, o lo suponga en la menor medida de lo posible, de otros ámbitos susceptibles de protección, significa, de un lado, que los operadores de telecomunicaciones no pueden desconocer las potestades que tienen atribuidas otras Administraciones territoriales, ni que éstas, con base en sus competencias, obstaculicen la implantación de las instalaciones necesarias para la prestación del servicio [...]
»El artículo 26 LGT sienta el principio de que "los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate".
»Lo único que se puede extraer de este precepto es que no se trata de un derecho absoluto, que puede ejercerse sin ningún tipo de limitaciones, como claramente se infiere de los términos "en la medida que sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate" [...]
»Reconocer el derecho de ocupación no quiere decir, por otra parte, que éste no deba someterse a la normativa local en materia de medio ambiente y urbanismo. Se trata de una conexión lógica, pues son claras las repercusiones que estas instalaciones, como antes se dijo, tienen sobre estos dos ámbitos.
»Estas conexiones las reconoce, por un lado, el Anexo a la Directiva 202/20 /CE del Parlamento y del Consejo, que recoge entre los requisitos que pueden asociarse a los tendidos de redes los derivados del medio ambiente y de la ordenación urbana y del territorio.
»También hace referencia a ellas el artículo 29 LGT que dispone que "en cumplimiento de la normativa de la Unión Europea, se podrán imponer condiciones al ejercicio de este derecho de ocupación de los operadores, que estarán justificados por razones de protección del medio ambiente, la salud pública, la seguridad pública, la defensa nacional o la ordenación urbana y territorial. La entidad de la limitación que entrañen para el ejercicio de ese derecho deberá resultar proporcionada en relación con el concreto interés que se trate de salvaguardar. Estas condiciones o límites no podrán implicar restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores. En este sentido, cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad, por falta de alternativas, de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá ir acompañado de las medidas necesarias, entre ellas el uso compartido de infraestructuras para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones"».
En este contexto es en que han de examinarse las quejas del recurrente sobre la normativa municipal, atendidas las competencias del Ayuntamiento que le son reconocidas, siempre y cuando no resulten desproporcionadas.
En concreto, se impugna la necesidad de justificar la posibilidad de compartir infraestructuras pues, si bien reconoce que se permite su fomento, considera que la intención que subyace es la de provocar situaciones de compartición. Establece el artículo 17.1.c.8. de la Ordenanza que las solicitudes de otorgamiento de primera licencia o de renovación de las ya otorgadas...
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