STS 267/2005, 1 de Marzo de 2005
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2005:1276 |
| Número de Recurso | 2661/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 267/2005 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Gaspar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), con fecha doce de Noviembre de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Gaspar representado por la Procuradora Doña Elisa María Sainz de Baranda Riva. Siendo parte recurrida la Junta de Compensación de la Urbanización "Agora Park", representada por la Procuradora Doña Mónica de Lumbreras Manzano.
El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Arenys de Mar, incoó Diligencias Previas con el número 708/1.997 contra Gaspar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava, rollo 4/2.003) que, con fecha doce de Noviembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que Gaspar, mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000, condenado ejecutoriamente por un delito continuado de apropiación indebida, en virtud de sentencia firme de 22 de julio de 1993, dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de Arenys de Mar en la causa 46/1993 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arenys de Mar, a la pena de 4 meses y 1 día de arresto mayor, actuando como presidente y administrador de la Junta de Compensación de la urbanización Ágora Park, sita en la población de Tordera y como titular de las empresas Prada Assessors S.L. y Asesoría Molina S.C.P., abusando de las funciones propias de su cargo y con propósito de hacerlas suyas obtuvo de los parcelistas miembros de dicha Junta para el pago de deudas de la referida Junta de compensación, en fechas comprendidas entre el 29 de enero de 1994 y abril de 1997, la cantidad de 8.285.843 pesetas (49.798,92 euros) que no destinó al pago de dichas deudas sino que ingresó dicho importe en las cuentas bancarias de las empresas Prada Assessors, S.L. y Asesoría Molina S.C.P. de las que era titular quedándose con dicho importe.- Asimismo, Gaspar actuando con propósito de beneficio económico, en las fechas comprendidas entre el 1-2-1996 y el 1-11-1996, ambos inclusive, giró recibos a los propietarios de las diferentes parcelas de la urbanización para hacer frente a los recibos de agua y la deuda existente con la Junta de Saneamiento, por un importe total de 20.861.610 ptas., llegando a obtener efectivamente 8.165.398 pesetas- al existir deudores morosos por importe de 12.696.212 pts-, dejando de aplicar al mencionado destino la suma referida de 8.165.398 pts., (49.075'03 euros) que se quedó para sí.- Asimismo de la misma forma y con igual ánimo, en la fechas 30.5.1994, 13.12.1994, 3.4.1995, 30.6.1995, 5.7.1995 y 9.8.1996 efectuó traspasos de efectivo de las cuentas bancarias de la Junta de Compensación de la mencionada urbanización a cuentas de la sociedad Asesoría Molina S.C.P. o del Sr. Gaspar, por importe de un total de 3.163.206 pts. (19.011'25 euros), en su propio provecho.- Asimismo, de la misma forma y con el mismo ánimo, en las fechas 10.5.1994, 9.6.1994, 1.7.1994, 31.1.1996, 5.9.1996 y 3.2.1995, efectuó Gaspar traspasos de efectivo de las cuentas bancarias de la Junta de Compensación de la mencionada urbanización a cuentas de la sociedad Assesoría Molina SCP por importe total de 1.475.390 pts (8.867'27 euros), en su propio provecho.- Gaspar, de la misma forma e igual propósito, en fecha 1.12.1994, efectuó un traspaso de efectivo por importe de 2.000.000 pts. (12.020'24 euros) de las cuentas bancarias de la Junta de Compensación de la mencionada Urbanización a una cuenta titularidad de la esposa de aquél, Natalia y su hija Gabriela, no imputadas en la presente causa.- De la misma forma, abusando de las funciones propias de su cargo y en beneficio de terceros, en las fechas 5.5.1994, 7.7.1994, 10.7.1995, 4.1.1996, 25.4.1995, 3.5.1995 y 29.8.1996, efectuó traspasos de efectivo de las cuentas bancarias de la Junta de Compensación de la mencionada urbanización a destinatarios que no se han podido identificar, por importe total de 1.341.947 pts. (8.065'26 euros), sin justificación alguna.- El importe total apropiado a la Junta de Compensación asciende a 24.431.782 pts. (146.837'97 euros)." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gaspar, mayor de edad, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 535 en relación con los artículos 528 y 529.7ª y 69 bis del Código Penal de 1973, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN MENOR Y ACCESORIAS DE SUSPENSIÓN de todo cargo público, derecho de sufragio pasivo y profesión de asesor y administrador durante el tiempo de la condena y a indemnizar a la Junta de Compensación de la Urbanización "Ágora Park" en la cantidad de 146.837'97 euros, y al pago de la mitad de las costas procesales de esta instancia.- Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gaspar del delito continuado de estafa por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Gaspar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gaspar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la defensa contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 789.4 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 118 y 302.1 del texto legal, y por nulidad de pleno derecho del procedimiento en el que se ha dictado la sentencia recurrida.
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- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. 3.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal.
Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticinco de Febrero de dos mil cinco.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida a pena de tres años y seis meses de prisión menor, con arreglo al Código Penal de 1973.
Contra la sentencia interpone recurso que formaliza en cuatro motivos.
En el primero denuncia al infracción del derecho de defensa a causa de irregularidades de carácter formal cometidas en la fase de instrucción que entiende que, en su conjunto, determinan la nulidad del proceso. Así, señala que no fue citado para la práctica de algunas diligencias; que no se le notificó el auto de incoación de procedimiento abreviado ni la designación de un perito; ni el recurso de reforma interpuesto por la acusación particular ni otras resoluciones.
El derecho de defensa asiste a toda persona a la que se imputa un hecho punible. Su ejercicio es posible desde que se le comunica la existencia del procedimiento, lo cual debe hacerse desde que se admite a trámite una denuncia o una querella o desde que, de cualquier actuación procesal, resulte la imputación de un delito, (artículo 118 LECrim). En la actualidad, el artículo 767 LECrim dispone que la asistencia letrada será necesaria desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada.
Por lo tanto, en la época en la que se instruye la causa, las condiciones del procedimiento debían ser tales que permitieran el ejercicio de la defensa, aun cuando no fuera necesaria la asistencia letrada desde el primer momento. Bien entendido, que el ejercicio efectivo es un derecho del imputado, y no una imposición de la ley que el Juez tenga que hacer realidad. De esta forma, el imputado, mediante su representante procesal, puede proponer pruebas, aunque no está obligado a ello. Y puede asistir a las que se practiquen, aunque salvo algunos casos especiales no esté obligado a hacerlo.
En consecuencia, lo que resulta trascendente es que la instrucción no se efectúe a espaldas del imputado, el cual debe estar en condiciones de intervenir cuando lo considere pertinente y sea procedente, según el estado y situación del proceso. En cualquier caso, las infracciones o irregularidades cometidas en esta materia, deben ser denunciadas en momentos procesales en los que puedan ser corregidas, con la finalidad de dar al imputado la oportunidad de intervenir en aquellas diligencias de investigación o de preconstitución de pruebas en las que por una causa u otra no se le hubiere permitido hacerlo.
En la causa consta que el acusado prestó declaración como imputado asistido de letrado y que designó letrado para su defensa y representación en la fase de instrucción. Asimismo, se le dio traslado de la causa para calificación sin que alegara nada respecto a la indefensión que hubiera podido causarle la falta de notificación del auto de incoación de procedimiento abreviado. Era en ese momento cuando debía ponerlo de manifiesto, expresando las diligencias que pretendía practicar y cuya práctica le había resultado imposible dadas las circunstancias de la instrucción.
De otro lado, las pruebas que el Tribunal ha tenido en cuenta para dictar la sentencia impugnada son las que se practicaron en el juicio oral. Y el recurrente no expresa en el recurso cuáles son las diligencias de investigación que no pudo proponer o cuales son las pruebas que hubiera propuesto y que no pudo proponer, por lo que tampoco en ese aspecto se aprecia que se le haya causado una indefensión que justifique la anulación del proceso.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Dice que no han existido pruebas de cargo con entidad suficiente y que la practicada en el juicio oral es razonablemente insuficiente. Señala que en la prueba pericial no se han valorado todos los ingresos.
El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.
La sentencia impugnada, según razona el Tribunal en la fundamentación jurídica, tiene en cuenta dos pruebas, esencialmente. La primera de ellas es la pericial contable, habiendo comparecido al juicio oral los peritos, que fueron interrogados por las partes en la medida que estimaron pertinente, a presencia del Tribunal. De esta prueba obtiene el Tribunal, entre otros datos, que existían recibos y domiciliaciones bancarias pertenecientes a la Junta de Compensación aunque su ingreso no aparece en las cuentas de la Junta y sí en otras pertenecientes a empresas del acusado. Que se libraron recibos por agua por importe de 20.861.610 pts. de los cuales se cobraron y deberían haberse ingresado 8.165.398 pts.. Así como otros pagos al acusado o a su asesoría.
En segundo lugar, el Tribunal valora la testifical de la presidenta de la Junta de Compensación, quien asimismo declaró en el juicio oral acerca de las irregularidades detectadas, concretamente la falta de pago del agua a pesar de que los ingresos por el importe antes dicho se habían realizado a disposición del acusado.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo válida y razonablemente valorada, lo que determina la desestimación del motivo.
En el tercer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim. Al inicio del juicio oral aportó una serie de documentos consistentes en veinticuatro copias de resguardos de traspasos, cheques y pagarés en los que constan traspasos de fondos a cuentas de Agora Park procedentes de cuentas de Asesoría Molina y pagos de esta cuenta a proveedores de Agora Park. Asimismo aportó catorce documentos que acreditan el ingreso en las cuentas de la Junta de Compensación de dinero procedente del pago efectuado por varios copropietarios. Argumenta que el Tribunal no ha tenido en cuenta estos documentos que entiende que acreditan la inexistencia de apoderamiento alguno.
Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).
Es preciso, por lo tanto que se trate de documentos que, en alguno de sus particulares expresamente designado por el recurrente, demuestren que el Tribunal se ha equivocado al declarar probado un hecho contrario al particular del documento o al omitir un hecho cuya existencia el documento revela de forma incontestable. Al mismo tiempo es preciso que se trate de aspectos relevantes y que no estén contradichos por otras pruebas.
Estas exigencias no se cumplen en el caso actual. En primer lugar, porque el acusado no designa concretamente documentos o particulares de los mismos que demuestren el error, sino que aporta una serie de documentos y pretende que el Tribunal de casación los tenga en cuenta de modo genérico para revalorar la prueba que el de instancia tuvo a su disposición. Y en segundo lugar, porque aunque hayan existido los movimientos a los que los documentos designados se refieren, no impiden la existencia de otros que los peritos han tenido en cuenta en su dictamen; es decir, que sobre el extremo al que los documentos se refieren en general, es decir, a las cuentas y a los movimientos operados en las mismas, ha existido otra prueba que el Tribunal de instancia ha considerado de mayor valor, como expresa en sus razonamientos.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Y, finalmente, en el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 535 del Código Penal de 1973, ya que en el nuevo relato fáctico, resultado de la estimación del anterior motivo, no se dan los requisitos de la apropiación indebida.
Desestimado el motivo anterior, el presente debe seguir el mismo camino, dado que los hechos declarados probados de la sentencia, que resultan inalterados a causa de la desestimación del anterior motivo, cumplen con las exigencias del tipo de apropiación indebida, lo cual, por otra parte, tampoco es discutido por el recurrente.
El motivo se desestima.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Gaspar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), con fecha doce de Noviembre de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito continuado de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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