STS 246/2007, 4 de Octubre de 2010

En el proceso contencioso-administrativo número 116/2004, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha de 22 de junio de 2007, cuyo fallo dice literalmente:

Estimamos el recurso y anulamos el actos impugnado. Sin costas .

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Contra la referida sentencia prepararon el Abogado del Estado y la representación procesal de Don Epifanio recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado mediante providencia de fecha 8 de enero de 2008 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Don Epifanio recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 27 de febrero de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que admita el presente escrito, junto con sus copias, tenga a esta parte por personada en tiempo y forma, y por presentado escrito de formalización del RECURSO DE CASACIÓN contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2007 más arriba aludida, y que, casando la impugnada, resuelva de acuerdo con las pretensiones mostradas por esta parte a lo largo del cuerpo de este escrito, pretensiones que pasan de forma exclusiva por declarar la nulidad de adjudicación de la candidatura del Sr. Onesimo, retrotraer las actuaciones al estudio de la documentación aportada, y una vez efectuadas las comprobaciones oportunas de rigor desestimar la solicitud del mentado Sr. Onesimo por vulneración de las bases publicadas en el B.O.E. Nº 243 de fecha 10 de octubre de 2.002 .

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El abogado del Estado, en escrito presentado el 8 de mayo de 2008, manifiesta «que no sostiene el recurso de casación».

La Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por Auto de 4 de diciembre de 2008, acordó declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Epifanio .

Por providencia de la Sala de fecha 25 de mayo de 2009 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y Don Onesimo ) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 3 de julio de 2009, expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen y previa la tramitación que proceda dicte sentencia en su día por la que desestime el recurso e imponga las costas del mismo a la parte recurrente.

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2. - El Procurador Don Francisco Javier Pozo Calamardo, en representación de Don Onesimo, presentó escrito el día 13 de julio de 2009, en el que expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, se digne a admitirlo, y en su virtud, tenga por formalizada oposición al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2007, y previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que se inadmita el mencionado recurso de casación, o subsidiariamente se desestime íntegramente el mismo, con condena en costas a la recurrente .

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Por providencia de fecha 15 de junio de 2010, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Don Epifanio contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2007, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Onesimo contra la resolución del Vicepresidente Primero del Gobierno y Ministro de Economía de 22 de diciembre de 2003, que estimó en parte el recurso de alzada interpuesto por Don Epifanio contra la precedente resolución de la Subsecretaría de Economía de 21 de febrero de 2003, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de Expendedurías generales de Tabaco y Timbre, ordenando la retroacción de las actuaciones al objeto de que por el Comisionado para el Mercado de Tabacos se realice una nueva baremación de las ofertas concurrentes, debiendo realizar la comprobación de los extremos referidos a cuestiones físicas o arquitectónicas, si fuese preciso, con el auxilio y concurso de profesionales técnicos colegiados competentes.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación del recurso contencioso-administrativo en base a las siguientes consideraciones, que se exponen en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

[...] En el examen de las distintas cuestiones planteadas nos detendremos en primer lugar en las relativas a la minoración de la puntuación concedida al adjudicatario inicial, pues si ésta termina superando los 74,5 puntos será necesario el examen de los distintos supuestos planteados.

En lo que respecta al nivel de estudios de los peticionarios la resolución impugnada le resta dos puntos por no estar en posesión del título de Graduado escolar. Sin embargo, el examen del expediente pone de manifiesto, y este hecho no es rebatido de contrario, que el recurrente obtuvo y acreditó (doc. Nº 8) estar en posesión del título de Bachiller Elemental y haber superado los cursos 5º y 6º del Bachillerato Superior del Plan de Estudios de 1957, por lo que de conformidad con lo dispuesto en las reglas del concurso deben concedérsele por este apartado los 3 puntos inicialmente reconocidos, lo que implica un incremento de 2 puntos en su puntuación final. En lo que respecta a la puntuación concedida por el concepto "superficie destinada al despacho al público del local propuesto", resulta evidente el error cometido por la resolución recurrida lo que determina la estimación también de este motivo de recurso. La lectura del apartado 2.1 2) del Pliego no ofrece dudas sobre el hecho de que en la superficie destinada al despacho al público debe computarse el espacio destinado a cava de cigarros. Dado que por esta circunstancia la resolución impugnada le rebajó 1 punto, debe procederse a la rectificación de este apartado.

En estas circunstancias no resulta necesario seguir examinando los distintos supuestos planteados en la demanda y contestación, pues aún en el caso de que se rechazaran las peticiones restantes del recurrente es evidente que ya habría superado los 74,5 puntos concedidos al Sr. Epifanio lo que determinaría la adjudicación de la Expendeduría. Es importante destacar que las peticiones revisoras al alza de la puntuación que le fue concedida que formula el Sr. Epifanio no pueden ser tomadas en consideración ya que su posición procesal en este proceso es la de codemandado y por tanto defensor del acto impugnado en los términos en que éste quedó establecido. Si discrepaba de la puntuación que le fue adjudicada debió interponer un recursos autónomo.

[...] Resta por analizar la cuestión relativa a la orden de retroacción de actuaciones contenida en la resolución impugnada a los efectos de realizar determinadas medidas. En primer lugar debe ponerse de manifiesto una cierta incoherencia en la resolución y mas en concreto entre su parte dispositiva en la que ordena la retroacción con remisión a la fundamentación jurídica del acto y la parquedad de éste, por no decir silencio, al respecto. Debemos fijarnos en el FJ 2 C de la Resolución en el que se indica que si bien los actos de la Administración gozan de la presunción de veracidad a que se refiere el art. 137.3 de la Ley 30/1992, dicha presunción debe decaer ante una nota interna expedida por el Comisionado en la que se indica que las mediciones realizadas son susceptibles de un margen de error. No cabe duda de que la actuación humana es falible y de ello deja muestra dicha nota, pero de la mismo no se infiere que en este caso se hayan cometido errores de medición relevantes que puedan condicionar el resultado final de la adjudicación, lo cual, en caso de haberse producido hubiera llevado lógicamente al Comisionado a repetir su actuación. Se trata en definitiva de una afirmación ciertamente llamativa pero que en si misma no conduce a calificar de nula la resolución. Si a ello añadimos que en la misma nota se indica que el Comisionado realizó las mediciones "in situ", con examen de planos e información facilitada por vecinos y comerciantes de la zona preguntados al efecto, debemos concluir que la Administración actuó con la diligencia exigible, lo que determina la confirmación del acto .

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Epifanio se articula en la formulación de un único motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el desarrollo de este motivo de casación se denuncia que el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida no acoge los argumentos vertidos sobre el incumplimiento por el concursante adjudicatario Onesimo de las Bases que rigen el concurso, que debió motivar su exclusión, conforme a lo dispuesto en el apartado 1.6 de las Bases, y se cuestiona que se declare que la resolución dictada por el Ministro de Economía impugnada adolece de cierta incoherencia en su parte dispositiva, en la que ordena la retroacción de las actuaciones administrativas.

A juicio de la parte recurrente en casación la sentencia es desafortunada, al no tener en cuenta la prueba practicada -Informe elaborado por el perito judicial-, que desacredita las afirmaciones recogidas por el Tribunal y por el Órgano administrativo, puesto que no estiman que la documentación aportada por Don Onesimo, respecto de la planta del local ofertado, se había falseado, en infracción del apartado 4.13 de las Bases de la Convocatoria.

Se considera que se ha vulnerado el apartado 1.4 de las Bases, que establece que los concursantes no deberán fijar, durante el proceso de adjudicación, anuncio alguno en los locales que oferten, señalando que han sido adquiridos para instalar una Expendeduría, cuyo incumplimiento determina la desestimación o anulación de la solicitud de que se trate.

Sobre la inadmisibilidad del recurso de casación.

La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, planteada por la representación procesal de Don Onesimo en su escrito de oposición, basada en la falta de legitimación del recurrente, derivado, según se aduce, de la limitación que se desprende de haber asumido la posición procesal de codemandado en el proceso de instancia, no puede acogerse, por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 89.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que establece que el recurso de casación podrá interponerse por quienes hayan sido parte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia o resolución recurrida.

El reconocimiento de la legitimación de Don Epifanio para recurrir en casación la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2007, no obsta a que deban cumplirse los presupuestos y requisitos relativos al escrito de interposición, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que, por tanto, no pueda incurrir en desviación procesal, pretendiendo en casación la anulación de la resolución del Vicepresidente Primero del Gobierno y Ministro de Economía de 22 de diciembre de 2003, cuando el actual recurrente no ha formalizado contra ella ningún recurso contencioso-administrativo.

Por ello, la denunciada falta de coherencia interna del escrito de interposición del recurso de casación, en cuanto se pretende que se dicte nueva sentencia por la que se declare la nulidad de la adjudicación de la candidatura del Sr. Onesimo, retrotrayendo las actuaciones al examen de la documentación aportada, en contradicción con lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda formalizado en el proceso de instancia, de que se de cumplimiento a la resolución del Ministro de Economía de 22 de diciembre de 2003, constituye una cuestión que debe enjuiciarse, en su caso, al analizar la fundamentación del motivo de casación articulado.

Esta conclusión jurídica sobre la admisión del recurso de casación es congruente con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, porque, como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 105/2006, de 3 de abril, 265/2006, de 11 de septiembre, 22/2007, de 12 de febrero, 246/2007, de 10 de diciembre, 33/2008, de 25 de febrero y 27/2009, de 26 de enero, el derecho a la revisión de las resoluciones jurisdiccionales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que comporta obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre la revisión deducida de la resolución judicial, y que impone al juez o tribunal, para garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales de admisión del recurso de casación, que es de naturaleza extraordinaria, y está sometido -según se recuerda- a rigurosos requisitos, incluso de naturaleza formal, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso casacional, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de una causa legal, basada en la aplicación de un precepto concreto de la ley procesal, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental de tutela, adoptada en la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Epifanio no puede prosperar, puesto que consideramos que adolece del rigor exigible propio de la técnica casacional, ya que, como advierte el Abogado del Estado en su escrito de oposición, se plantean cuestiones nuevas, referidas a la aplicación de las Bases 4.13 y 1.4, ajenas al contenido de la sentencia, en cuanto no se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, alterando los términos en que quedó fijado el debate procesal.

Por ello, no resulta ocioso recordar la doctrina formulada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 7 de junio de 2005 (RC 2775/2002), y de 22 de septiembre de 2009 (RC 889/2007 ), en las que nos hemos pronunciado sobre el alcance y significado de los presupuestos formales que condicionan la viabilidad del recurso de casación, debido a su naturaleza de recurso extraordinario, con el objeto de preservar la función revisora de este Tribunal Supremo, puesto que la actividad casacional se circunscribe al caso resuelto y a la interpretación del Derecho aplicable que haya sido relevante para la decisión judicial, en estos términos:

« El artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, prescribe como requisito formal, cuya carga corresponde a la parte recurrente, que el escrito de interposición del recurso de casación exponga razonablemente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas, de modo que el incumplimiento de estos presupuestos puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso como establece el artículo 93.2 b) de la referida Ley procesal, o a su desestimación por apreciar que el recurso de casación carece de fundamento.

Estos deberes procedimentales que exigen al recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposición descansan en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que, según de forma unánime y reiterada viene sosteniendo esta Sala, como se refiere en la sentencia de 15 de julio de 2002 (RC 5713/1998 ), interesan las siguientes directrices jurisprudenciales:

a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación.

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Debe, asimismo, manifestarse que los deberes procesales que exige la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa a la parte recurrente están indicados para preservar el derecho a un proceso con todas las garantías en que se respeten los principios de bilateralidad y contradicción que garantiza el artículo

24.2 de la Constitución, porque la formalización de escritos en que no se expresen con el necesario rigor jurídico los motivos en que se funde el recurso de casación puede impedir el adecuado ejercicio del derecho a defensa de las partes opositoras .

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En todo caso, en el planteamiento que subyace en la formulación del motivo de casación, que denuncia la errónea valoración de la prueba por la Sala de instancia, respecto de las características arquitectónicas del local ofertado por Don Onesimo, relacionado con la falta de acotación de los planos aportados en el expediente administrativo del referido local, cabe significar que la parte recurrente en casación incurre en incongruencia, pues no justifica en qué medida se había producido infracción de las normas procesales que rigen la prueba pericial, teniendo en cuanta que el Dictamen del perito Juan María, designado por la Sala, no se pronuncia sobre aspectos relacionados con el examen de las solicitudes presentadas por los concursantes que revisten carácter jurídico.

Carece, asimismo, de transcendencia, a los efectos de combatir la decisión judicial recurrida, el presunto incumplimiento de las bases de la convocatoria del concurso público para la provisión de Expendedurías generales de Tabaco y Timbre, referida a la prohibición de fijar, durante el proceso de adjudicación, anuncio alguno en el local ofertado que señale que ha sido adquirido para instalar una Expendeduría, en cuanto que esta cuestión, no ha sido objeto de pronunciamiento por la Sala de instancia, que, implícitamente, ha rechazado que la acreditación, por Acta notarial de 2 de diciembre de 2003, de la colocación de un rótulo en el local ofertado, con posterioridad a la resolución de la Subsecretaría de Economía de 21 de febrero de 2003, que resuelve el controvertido concurso público, pueda determinar la exclusión de la candidatura del concursante Don Onesimo .

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente el único motivo de casación formulado, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Epifanio contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 116/2004.

Sobre las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Epifanio contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de junio de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 116/2004.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.