STSJ Cataluña , 23 de Abril de 1998
| Ponente | JUAN MANUEL TRAYTER JIMENEZ |
| Número de Recurso | 407/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 1998 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA.
Recurso n° 407/95 Partes: Valentín C/ DEPARTAMENTO DE SANIDAD Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA.
SENTENCIA N° 421 Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES.
D. ANTONIO MOYA GARRIDO.
D. JOAN MANUEL TRAYTER JIMÉNEZ.
En la ciudad de Barcelona, a 23 de abril de mil novecientos noventa y ocho.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo núm.
407/95 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Antonio M. de Anzizu Furest en nombre y representación de la parte actora, dirigida y asistida por el Letrado D. Xavier Rodríguez Sendra, contra el Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, dirigido y asistido por el Letrado de la Generalidad.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAN MANUEL TRAYTER JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la SALA.
El Procurador D. Antonio M. de Anzizu Furest, en nombre y representación de su mandante, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 20 diciembre 1994 del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Cataluña por la que se imponía al ahora recurrente tres sanciones pecuniarias, una de 1.100.000 pesetas y dos de 650.000 pesetas, por la comisión de tres infracciones administrativas en materia de sanidad y ordenación farmaceútica.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, despachando las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron, respectivamente, la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de las presentes actuaciones, se practicaron las propuestas, continuando el procedimiento por el trámite de conclusiones sucintas, que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación, y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el veinte de abril pie mil novecientos noventa y ocho.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Se impugna en el presente proceso la resolución de 20 diciembre 1994 del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Cataluña por la que se imponía al ahora recurrente tres sanciones pecuniarias, una de 1.100.000 pesetas y dos de 650.000 pesetas, por la comisión de tres infracciones administrativas en materia de sanidad y ordenación farmaceútica.
Constan en la resolución impugnada las siguientes afirmaciones, fundamento de las sanciones impuestas:
"En conseqüencia, el Dr. Valentín ha prescrit fórmules magistrals sense base científica suficientment provada i no avalada per cap organisme oficial, fet que constitueix una infracción greu tipificada a l' article 35 B) 6a de la Llei 14/1986, de 25 d'abril, General de sanitat , i l' article 20.4 p) de la Llei 31/1991, de 13 de desembre, d'ordenació farmacèutica de Catalunya , en relació amb l' article 35 i disposició transitòria segona de la Llei 25/1990, de 20 de desembre, del Medicament .
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L' article 2.3 de la llei 31/1991 de 13 de desembre, d'ordenació farmacèutica de Catalunya prohibeix la venda ambulant o por correspondència dels medicaments destinats al consum humà o veterinari.
El fet provat que el el Dr. Valentín enviava les receptes a la farmàcia perpetuo Socorro de Granada per tal que elaboressin les fórmules magistrals presaltes i les enviessin als seus pacients és constitutiu duna col.laboració necessària en la venda per correspondència, la qual és constitutiva de la infracció tipificada a l'
article 20.4 r) de la Llei d'ordenació farmacèutica de Catalunya, en relació a l'article 2.3 d'aquesta mateixa Llei .
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L' article 20.4 K) de la Llei d'ordenació farmacèutica de Catalunya tipifica com a infracció greu qualsevol actuació que limiti la llibertat de l'usuari per triar l'oficina de farmàcia. En aquest sentit, el fet provat que el Dr. Valentín adreces als seus pacients a determinades farmàcies, per tal d'obtenir les fórmules magistrals que els prescrivia, suposa una privació la llibertat que ha de tenir l'usuari per triar l'oficina de farmàcia".
Respecto a la primera sanción impuesta, el recurrente alega, en síntesis a) en ningún caso ha conculcado los principios generales establecidos en la Ley del Medicamento ni en las normas técnicas y científicas actualmente aceptadas; b) la Circular 22/93, de 28 de noviembre, de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, sobre fórmulas magistrales referidas al tratamiento de la obesidad, en la que se fundamenta la resolución recurrida es posterior a la fecha de prescripción de las recetas. Además dicha circular no prohibe la utilización de fórmulas magistrales. Por otro lado, la propia Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo afirma que las circulares carecen de valor normativo y son aclaraciones o puntualizaciones sobre normas; c) se ha vulnerado el principio de tipicidad, porque la Administración no indica qué precepto detalla los controles y precauciones que, en concreto, deben ser cumplidos; d) se ha vulnerado el principio de carga de la prueba al basar la Administración la sanción impuesta en un trabajo publicado en una revista científica, en el que se presentaba una teoría general en relación a una fórmula magistral, teoría que por tratarse de una simple opinión en nada vinculaba al recurrente.
Por su parte, el Letrado de la Generalitat aduce que el Dr. Valentín recetó fórmulas magistrales de cuyo análisis se desprende que contiene sustancias ineficaces para el tratamiento de la obesidad y que, por tanto, no deberían haber sido prescritas ni dispensadas, ya que no responden a los criterios generales de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , tal y como han sido concretados en la Circular n°
22/1993. Además, incide el Departamento de Sanidad que un estudio en la revista "Farmacia Clínica"
desvela, también, que determinadas asociaciones contenidas en fórmulas magistrales para el tratamiento de la obesidad ponen en peligro la salud de los pacientes.
Entrando en el examen de la legalidad de la primera sanción impuesta, atendiendo a las consideraciones de cada una de las partes, conviene analizar, en primer término, la tipificación de la infracción que se imputa al recurrente, establecida en la disposición transitoria 2ª de la Ley 25/1990, de 20 diciembre, del Medicamento , la cual dispone "En tanto se apruebe y publique el Formulario Nacional, la elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficiales regulados en los artículos 35 y 36 se ajustará a los principios generales establecidos en esta Ley y a las normas técnicas y científicas actualmente aceptadas".
Se observa, que la norma transcrita constituye lo que técnicamente se denomina una infracción en blanco, al no describir de forma exhaustiva el núcleo de la conducta que integra la infracción, siendo necesaria a esos efectos, la remisión a otras disposiciones, normalmente de rango inferior.
Este tipo de infracciones en blanco son admisibles desde el punto de vista del artículo 25.1 de la Constitución española y de la necesaria certeza que, debe tener el ciudadano sobre que comportamientos están permitidos y cuales no, siempre y cuando el núcleo de la conducta ilícita está explicitado en la Ley principal y las remisiones a otras normas se realicen con el fin de concretar cuestiones secundarias o de detalle, tal y como dice, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 mayo 1988 , al señalar:
"Mas concretamente, importa recordar que el Derecho Administrativo sancionador conoce también, como el Derecho Penal, las llamadas infracciones en blanco. En efecto ocurre que en ocasiones las norma...
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