SAP Cádiz 94/2010, 23 de Abril de 2010
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2010:508 |
| Número de Recurso | 38/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 94/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ
MAGISTRADOS
Dª.MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº38/2010
origen : P. ABREVIADO Nº467/07 (JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS Nº474/06 (JUZGADO DE 1ª INST. E INSTRUC. Nº2 DE ROTA ).
S E N T E N C I A nº94/2010
En la ciudad de Cádiz a 23 de abril de 2010
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de la condenada María Luisa, representada por el procurador señor Benítez López y asistido por el letrado señor Aguilera Rivera y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y como acusación particular Doña Elsa, representada por la procuradora señora Goenechea de la Rosa y asistida del letrado señor Pérez Perea .
La Ilma señora Magistrado Juez de lo penal nº4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 20/01/2010 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :
Que debo condenar y condeno a María Luisa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora de UN DELITO CONTINUADO DE DAÑOS, en la modalidad agravada del art 264.3ª del C.P ., en relación con el art 263 del CP y con sujeción al principio acusatorio, a la pena de UN AÑO DE PRISION y MULTA DE 15 MESES A RAZÓN DE CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS lo que supone un total de 4.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y abono de las costas, incluidas las de la acusación particular. Como responsable civil, María Luisa indemnizará a la perjudicada, Elsa, en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 euros) por los daños y perjuicios materiales y morales causados. Esta cantidad devengará los intereses de mora procesal previstos en el art 576 de la LEC desde el dictado de esta resolución.
(...)
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, por el Ministerio Fiscal, así como por la acusación particular, se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada
SOBRE LA COSA JUZGADA MATERIAL.
Invoca el recurrente, en primer lugar, la existencia de vulneración del principio « non bis in idem » por concurrir la excepción de cosa juzgada material. A juicio del recurrente, los hechos ahora enjuiciados ya lo habrían sido en el juicio de faltas nº410/2006 del juzgado de primera instancia e instrucción nº1 de Rota y que se saldó con una condena de la recurrente como autora de una falta de daños, condena impuesta por la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de fecha 17 de julio de 2007 -f162 y ssrevocando la sentencia absolutoria que dictó el juzgado -f.159 y ssEste motivo, que no fue planteado como cuestión previa en su momento -art 786.2 de la Lecr - ha de ser rechazado.
No existe identidad entre los hechos probados recogidos en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y los hechos probados recogidos en la sentencia que ahora se recurre. En la sentencia de la Audiencia Provincial precedente se establece la data en la que se produce el vertido de herbicida en los árboles de la finca de la denunciante « fecha no determinada del mes de abril de 2006 ». En los hechos probados de la sentencia recurrida queda claro que, aunque el hecho es el mismo, esto es, un vertido de líquido herbicida sobre los árboles de la finca de la denunciante, se producen en distinta fecha « en fechas no determinadas pero concentradas entre finales de mayo y principios de junio de 2006 y el 28 de septiembre de 2006 ».
En el testimonio aportado procedente del juicio de faltas anterior se contiene la denuncia que lo inició -f.133- Allí la denunciante dice que tiene unos árboles llamados comunmente « transparente » que en el periodo de los días 12 al 22 del presente mes (abril) se han secado muy rápidamente y en dicho atestado se personan agentes de la Guardia Civil y realizan una inspección ocular comprobando -f.134- que « dos árboles se encontraban con las hojas secas y el tercero estaba empezando a secarse, no aprecíándose otras circunstancias dignas de mención ».
La tesis que sostiene la defensa es que, a raiz de este primer vertido de líquido venenoso, y con apoyo en la pericial del señor Alfonso, se puede concluir que ya quedaron afectados irremisiblemente los nueve ejemplares que en la sentencia ahora recurrida se dicen necrosados total o parcialmente por efecto de nuevos vertidos con lo cual, sigue argumentando el recurrente, los hechos son los mismos y se incurre por la sentencia recurrida en la prohibición del « non bis in idem »
Pues bien, la pericial a la que se refiere el recurrente obra incorporada a las actuaciones en los folios 150 y ss. Precisamente, si acudimos a la lectura de dicha pericia y, sobre todo, a las aclaraciones del perito efectuadas en el acto del juicio oral la Sala obtiene la misma conclusión que la juez de instancia : es el propio perito el que aclara que los daños por envenenamiento de glifosato que él apreció en la finca no podían ser del mes de abril sino que tenían una evolución muy reciente ; cuestión de días o, a lo sumo, de una semana o dos. Este informe pericial debe ser ineludiblemente puesto en relación con el informe de laboratorio de ensayo analítico de la sustancia venenosa -f.146-147- a su vez procedente de una muestra recogida por acta notarial, la cual es de fecha de 2 de junio de 2006 -f.142-143-. El informe Don Alfonso es de junio de 2006. Don Alfonso establece en su informe pericial que la concentración de veneno que él observó era tan alta que resultaba letal para todas las plantas afectadas, pudiendo sobrevenir la muerte en uno o dos meses, no siendo algo instantáneo, porque no es un veneno de contacto y que, en todo caso, por muy alta que sea la concentración, siempre tarda la planta al menos 15 o 20 dias en absorver la sustancia venenosa. Este perito refiere que él vio unos seis a ocho ejemplares afectados.
Resulta patente que los daños por toxicidad que este perito observó en la finca de la denunciante y que describió en su informe no son los que se describen probados en la sentencia de la Audiencia Provincial. Fue el propio perito de la defensa el que estableció dicha evolución de la toxicidad de las plantas. Es claro que se juzgaron acciones distintas en uno y otro caso, aunque, eso sí, aprovechando idéntica ocasión o con un dolo unitario de acción y, desde luego, los daños que el perito Don Alfonso observa y recoge en su informe perfectamente pudieron producirse en el arco temporal que se recoge en la sentencia recurrida.
La circunstancia de que dicho dictamen pericial se aportara en el anterior juicio de faltas y se haya repetido en el presente - precisamente a instancia de la propia defensa aunque con los efectos contrarios a los esperados- no cambia en absoluto lo anterior, esto es, que se trata de hechos distintos acaecidos en diferentes fechas. Y no se trata simplemente de un nuevo vertido sobre lo ya necrosado o en proceso irreversible de necrosis lo aquí enjuiciado. En el juicio anterior sólo se estimaron daños en tres ejemplares.
Parece claro que existe continuidad delictiva entre los hechos en su día juzgados en sentencia firme anterior y los hechos aquí enjuiciados.
Con relación a ambos factum de ambas sentencias, el marco volitivo en el que se desarrollan los hechos es el mismo : la única diferencia es que en el primer supuesto sólo se vieron afectados très ejemplares mientras que en los hechos aquí juzgados las concentraciones de veneno han sido mayores.
A juicio de la Sala, la continuidad delictiva entre ambos episodios, enjuiciados por separado, es indudable pues en ambos responde a una unidad de propósito, en aprovechamiento de idéntica ocasión, o ejecución de un mismo plan -acabar con todas las copas del muro medianero de la vecina por problemas de esta índole-,siendo el mismo el modo de operar, con infracción del mismo tipo penal y sujeto pasivo, cometiendo una pluralidad de acciones que responden todas ellas a un dolo unitario o de continuación, sin que la separación temporal de los acontecimientos enjuiciados en ambos procesos sea significativa, con lo que no se produce una disgregación de las acciones mediando entre ambos periodos un dolo « renovado »
, incompatible con el delito continuado. (STS de 10 de marzo de 2009 ).
Aquí ha habido continuidad delictiva en todas las acciones. Dicho esto, es de ver que no cabe apreciar la excepción de cosa juzgada.
El TS ha resuelto este problema con un cuerpo de doctrina inalterado como lo demuestra la STS de 4/11/2008 y cuantas sentencias allí se citan y que viene, una vez más, a dar respuesta a un caso idéntico a éste, en lo que a la particular problemática que la recurrente plantea en esta alzada.
En efecto, son necesarios, nos dice la STS de 4 de noviembre de 2008, « los siguientes criterios previos para la estimación de la «res iudicata».
1) Identidad de hecho, teniendo en cuenta...
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