ATS 1534/2010, 21 de Septiembre de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:11572A |
| Número de Recurso | 10573/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1534/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), en el Rollo de Sala nº 81/2009
dimanante del Procedimiento Abreviado nº 7366/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha de 23 de Febrero de 2010, en la que se condenó a Florentino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y multa de 69.000 euros y pago de las costas procesales causadas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Florentino mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO GARCÍA DE LA CRUZ ROMERAL, articulado en un único motivo por infracción de ley al vulnerar el art. 21.4 y 6 del CP
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Juan Saavedra Ruiz.
UNICO.- El motivo del recurso, se formula por infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 21.4 y 21.6 del Código Penal .
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Alega la parte recurrente que dada la autoinculpación del acusado en los hechos, supone una colaboración con la Administración de Justicia y desde una perspectiva de política criminal, debe ser merecedor de la circunstancia atenuante de confesión a las autoridades.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).
En relación con el alcance de la analogía como atenuante, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (SSTS 544/2007 y 671/2007 EDJ 2007/152418 ). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.
Más concretamente respecto a la atenuante analógica de confesión, ciertamente la doctrina de este Tribunal, y como dijimos en la STS 159/2009 de 24 de Febrero, ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a su admisión cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria relativo a que dicha confesión se produzca antes que se inicie el procedimiento penal contra el culpable, considerando como tal las actuaciones policiales. Esta rigidez si embargo se ha ido flexibilizando en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo, que confiesa tardíamente el delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 C.P . por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta del artículo 21.6 .
Cabe añadir en igual línea las sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).
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La aplicación de lo anteriormente expuesto en el supuesto de autos conduce a la inadmisión del motivo alegado.
La declaración de hechos probados de la sentencia dictada, que necesariamente se ha respetar por la parte recurrente dado el cauce casacional escogido, recoge que éste fue detenido después de que le fueran incautados en el control aduanero en su equipaje, una cantidad total de 712,09 gramos de cocaína con una riqueza del 80,1%.
Si partimos de estos hechos probados, no se aprecia las circunstancias excepcionales que pudieran justificar la aplicación de las atenuantes que demanda la parte recurrente
El motivo de recurso no respeta el relato de hechos probados de la sentencia, dado que éstos no recogen los elementos que permitirían afirmar la concurrencia de la circunstancia pretendida. En base a lo anterior, no cabe aplicar la misma si no se declaran acreditados los presupuestos fácticos que la pudieran sustentar.
Asimismo se establece expresamente en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, que cuando el acusado reconoce su participación en los hechos cuando ya ha sido descubierto por los Agentes de la Guardia Civil y sin que aporte dato alguno que ayudara al más mínimo esclarecimiento de los hechos. Faltan por tanto el requisito temporal y de relevancia de la información para que pueda apreciarse la atenuante.
Por el Ministerio Fiscal se solicitó una pena de 8 años de prisión, sin embargo por parte del Tribunal de instancia se ha impuesto en su mitad inferior (5 años) atendiendo al peso de la droga en estado puro, lo que indica que sí se han tenido en cuenta las circunstancias concretas del caso y del autor para la determinación de la pena .
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
