ATS 1583/2010, 22 de Julio de 2010

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia con fecha

1 de Febrero de 2010 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 58/2009, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga como Procedimiento Ordinario nº 1/2009, en la que se condenaba a María Cristina como autora responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años y multa de 300 euros, con responsabilidad subsidiaria de 15 días, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y pago de las costas procesales. Se acordaba igualmente el comiso del dinero y objetos intervenidos.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña Sara Martín Moreno, actuando en representación de María Cristina con base en ocho motivos: infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, ex artículo 5.4 de la LOPJ ; infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ex artículo 5.4 de la LOPJ ; infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y al derecho a un juez imparcial, también ex artículo 5.4 de la LOPJ ; error en la apreciación de las pruebas al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de ley ex artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 374 y 127 del Código Penal ; infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 5.4 de la LOPJ .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

El primer motivo del recurso interpuesto se ampara en el artículo 852 de la LECRIM, denunciando la infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española respecto a la inviolabilidad del domicilio. El tercero de los motivos se ampara también en la infracción de preceptos constitucionales, más concretamente, en la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva, y del derecho a un juez imparcial, vulneración que se dice se ha producido porque el Tribunal de Instancia no le admitió formular en el trámite de conclusiones la petición de nulidad de la diligencia de entrada y registro, nulidad que reitera, como hemos señalado, en el primer motivo de este recurso.

Dada la íntima conexión entre ambos motivos, los analizaremos conjuntamente.

1. Alega en síntesis la recurrente, por un lado, y como hemos dicho, que el planteamiento de la cuestión relativa a la posible nulidad de la entrada y registro en el trámite de informe, lo que no se le permitió por el Tribunal, es perfectamente ajustada a derecho, con absoluto respeto, se dice, al artículo 240 de la LOPJ, habiendo impugnado el auto en el que se decretaba dicha diligencia y el acta en la que se documentó.

   Por otro lado insiste en la nulidad de dicha diligencia que se deriva, de la falta de consignación del día y la hora en la que había de realizarse en la parte dispositiva del auto que acuerda su práctica, así como de la falta del número profesional de los agentes policiales que habían de ejecutarla, ausencias que suponen, según la recurrente, una inconcreción de la resolución dictada que debe motivar su nulidad.

2. Según una consolidada doctrina de esta Sala- STS 866/2099 de 27 de Julio, entre otras muchascuando la entrada en un domicilio se basa en una resolución judicial, tendrá ésta que estar suficientemente motivada, tanto en los presupuestos fácticos, como en los fundamentos jurídicos. Con relación a aquéllos es preciso disponer de indicios de comisión del delito y de su relación con el domicilio de que se trate, porque pueden encontrarse en él efectos o instrumentos del delito (art. 546 de la LECriminal). La solicitud de la diligencia se ha de apoyar en datos fácticos o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse (S.T.D.H. 6 de septiembre de 1992, y 5 de junio de 1999), en definitiva, más que meras sospechas, pero menos que los indicios racionales de criminalidad necesarios para procesar (STS 16/2007 de 16 de enero). Como dice la Sentencia de esta Sala 1019/2003 de 10 de julio, no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, sino en fundadas sospechas del actuar delictivo. Al respecto, y como declara la STS 53/2006 de 30 de enero, es admisible la motivación por remisión, siendo bastante que esos datos consten en el oficio policial, del cual -señala la Sentencia 1597/2005 de 21 de diciembre- deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones de los recurrentes.

   En primer lugar respecto a la declaración de extemporaneidad del planteamiento de la posible nulidad de la diligencia de entrada y registro en el trámite de informe, que la resolución recurrida hace expresamente en su primer fundamento de derecho, la misma es ajustada a derecho. El artículo 786.2 de la LECRIM prevé expresamente que será al inicio del juicio oral cuando las partes podrán plantear como cuestión previa la posible vulneración de algún derecho fundamental, permitiendo así, o resolver la vulneración en ese momento, o bien si el contenido de la alegación lo exigiera, practicar la prueba correspondiente durante el desarrollo del Plenario para una mejor resolución de la cuestión en sentencia, lo que desde luego no sería posible con el planteamiento de este tipo de cuestiones, como pretende la recurrente, en el trámite de informe, que además impide a la acusación pública realizar ningún tipo de alegación sobre el particular.

   Por otro lado no parece que pueda equipararse, como se sostiene, "la impugnación" por la parte de los folios que contenían el auto de entrada y registro y la correspondiente acta, al ser requerido sobre la documental, con el planteamiento en debida forma de una vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, que con dicha mera impugnación, ni se concreta, ni se fundamenta.

   El pronunciamiento pues del Tribunal de Instancia respecto a la improcedencia del planteamiento de esta cuestión en el trámite de informe fue ajustado a derecho, y no supuso vulneración alguna del derecho de la parte recurrente a un proceso público con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, y mucho menos a su derecho a juez imparcial.

   Pero en cualquier caso, aún cuando la pretensión de la parte recurrente hubiera sido planteada en forma, o se le hubiera permitido hacerlo en el trámite de informe, tampoco habría de ser admitida, puesto que no existe la vulneración que se denuncia. Ciertamente el artículo 558 de la LECRIM dispone que en la resolución que acuerde la entrada y registro se hará constar si la diligencia tendrá lugar tan solo de día, y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar, pero su ausencia expresa en la parte dispositiva de dicha resolución, como es el caso de autos, no deja de ser un defecto meramente formal de la citada resolución, perfectamente subsanable a la vista de las actuaciones, que en nada afecta al derecho fundamental en cuestión.

   Así en el caso de autos consta en el acta que refleja la ejecución de la diligencia de entrada y registro, tanto la identificación de los concretos agentes que la llevaron a cabo, que hacen constar su firma el auto sí autorizaba expresamente para la práctica de la diligencia a los miembros de Policía Judicial- como la hora en la que ésta se ejecutó, que fue a la 1.40 h del día 18 de Marzo- el auto es de fecha 17 de Marzo-, habiéndose solicitado expresamente en el oficio policial de 17 de Marzo, al que se remite el auto judicial, que la misma se practicara precisamente a las 00.00 h del día siguiente a su presentación.

   Ninguna vulneración pues del derecho de la recurrente a la inviolabilidad de su domicilio se ha producido.

   En definitiva, han de inadmitirse el primer y el tercer motivo del recurso por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885 de la LECRIM .

El segundo motivo del recurso interpuesto se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española.

1. Manifiesta la recurrente resumidamente, tras insistir en la nulidad de la entrada y registro practicada, que no existe prueba alguna que la implique en la venta de drogas. Así se destaca: su condición de toxicómana; la no existencia en el domicilio de elementos relacionados con el tráfico; que las joyas encontradas son imitaciones, y el dinero que fue hallado procede de un regalo de su madre que iba a ser empleado en la realización de una obra en la vivienda; que el agente vigilante no vio la cara de la persona que atendía a quien supuestamente llamaba a la puerta, viviendo la acusada con su hermana gemela en el mismo domicilio, o que éste no pudo ver, como dijo en el juicio, transacción alguna, como se deriva del reportaje fotográfico por ella aportado.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en el supuesto de autos prueba suficiente para considerar que María Cristina es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así el Tribunal de Instancia ha contado con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar con el hallazgo en el domicilio en el que ésta convivía con su hermana, Josefa, de los efectos que se detallan en los hechos probados de la sentencia dictada, hallazgo consecuencia de la diligencias de entrada y registro practicada, que ya hemos declarado ajustada a derecho, entre ellos: dos envoltorios de plástico conteniendo una sustancia que, debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,8 gramos y una pureza del 46,62 % y 60, 80%; un bote de tranquimazin conteniendo 29 comprimidos; dos botes conteniendo 160 gramos de Manito; y 7.010 euros, repartidos, según refleja el acta, de la siguiente manera. La recurrente tenía en su poder 2 billetes de 50 euros, 1 de 20 euros y 1 de diez, en uno de los dormitorio, en una caja fuerte, 2 billetes de 500 euros, 1 de 200 euros, 1 de 100 euros, 83 de 50 euros, 49 de 20 euros y 10 de diez euros, y en el armario, en una bolsa, otros dos billetes de 50 euros. En otro dormitorio se encuentran 4 billetes de 20 euros, y dos billetes de 5 euros, y en el salón otros dos billetes de 50 euros y tres de 20 euros.

- En segundo lugar con las declaraciones de los Agentes policiales que intervinieron en la vigilancia directa del domicilio en cuestión. Concretamente aquel con número de identificación NUM000, que dijo tener perfecta visibilidad, declaró como observaba la llegada al mismo de personas, que tras contactar allí con una persona en la puerta, realizaban lo que parecía una transacción y se marchaban. Tres de ellos fueron entonces interceptados por otros funcionarios policiales de apoyo hallándose en su poder tres papelinas de una sustancia que, debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,60 gramos y una pureza respectivamente de 40,39%, 61,95% y 59,52 %., aprehensiones éstas que fueron reflejadas, y así consta, en las correspondientes actas de aprehensión unidas en su momento a este procedimiento.

También ha valorado el Tribunal la declaración prestada por el agente número NUM001 que participó en la entrada y registro, y declaró, como se refleja en la sentencia, que varias de las personas que le vieron entrar, comenzaron a tocar el claxon, como para avisar a la recurrente de la presencia policial.

Estas declaraciones policiales, que conforme al artículo 717 de la LECRIM tienen valor de testificales, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación de la prueba practicada según las reglas del criterio racional, apreciación que es precisamente la que se hace en la sentencia dictada

- En tercer lugar, también ha valorado el Tribunal la declaración prestada por la propia recurrente que en el acto del juicio si bien dijo que la droga que le fue hallada era para su consumo, simultáneamente declaró que en el momento de su detención llevaba varios meses sin consumir, añadiendo que no es consumidora habitual y que sólo lo hacía de vez en cuando.

En definitiva las conclusiones alcanzadas por la Audiencia relativa a que María Cristina se dedicaba a vender desde cocaína en su domicilio a terceras personas es ajustada a derecho, y no puede ser calificada de irracional o ilógica, por lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la primera se ha producido.

Sostiene la recurrente que la también acusada, Josefa, contra la que no pudo celebrarse el juicio por enfermedad, es su hermana gemela idéntica, y que la Policía no pudo determinar quién atendía a los supuestos compradores en la puerta, pero esta alegación en nada impide la conclusión expuesta respecto a la recurrente, independientemente de la responsabilidad de la otra acusada, que también residía en el domicilio en cuestión en el que se hacían las transacciones, de la forma ya expuesta, una recurrente, que como hemos explicado, reconoce que la droga en él hallada era suya.

También reconoció como suyo el dinero encontrado, si bien dijo que era un regalo de su madre para hacer unas obras en la vivienda, y que procedía de la venta por parte de la primera de una vivienda, aportando incluso la escritura pública correspondiente a dicha venta. Pues bien aún cuando existiese la citada venta - de 31 de Julio de 2006, cuando los hechos de autos ocurren en Mayo de 2007- no existe prueba alguna que el dinero hallado proceda de ella, y le fuera donado a la recurrente para hacer las citadas obras, cuya posible existencia no se deriva, como se pretende, de una fotografía que se aporta donde, según alega la propia recurrente, lo que se refleja es "una esquina del patio comunitario del bloque con unas puertas de madera apoyadas en la pared, bajo el hueco de la escalera".

Por otro lado ni se alega ni se ha acreditado que la recurrente realice alguna actividad remunerada.

Si al hallazgo del dinero, unimos la forma en la que éste fue encontrado, según se refleja en el acta de entrada, el hallazgo del resto de los efectos, entre ellos, las papelinas de cocaína y el manitol, y las declaraciones prestadas por los agentes, la conclusión alcanzada por el Tribunal de Instancia es, como hemos adelantado, lógica y racional.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885 de la LECRIM .

El cuarto motivo de su recurso lo ampara la recurrente en el artículo 849.2 de la LECRIM, por error en la apreciación de las pruebas.

1. Señala a estos efectos la recurrente la escritura pública de la compraventa que hizo la progenitora de la recurrente, que demuestra que el dinero que tenía en la vivienda fue un regalo de ésta para hacer unas obras en su vivienda, como se deriva de la fotografía número 7 del reportaje que aportó en su momento.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente.

   Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente tienen el carácter de " literosuficiente" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. A través de ellos trata la parte de demostrar que el dinero hallado en el registro no procede de la actividad ilícita que realizaba sino de una donación de su madre, pero es evidente que ello no se deduce sin más de tales documentos, que por otro lado ya han sido analizados en el fundamento anterior.

   En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia, como hemos dicho, una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

   No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

También por error en la apreciación de las pruebas, formula la parte recurrente el siguiente motivo de su recurso, ex artículo 849.2 de la LECRIM .

1. Señala ahora la recurrente el informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, según el cual, había restos de cocaína en la orina de la primera, así como el informe médico forense, que demuestran que la droga hallada en su domicilio era para su consumo.

2. Sobre qué debe entenderse como documento a estos efectos nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en el fundamento anterior.

3. La aplicación de esta doctrina ha de conducir de nuevo a la inadmisión de las alegaciones de la recurrente.

De nuevo los documentos señalados por la parte recurrente no demuestran el error que se denuncia. Aún cuando los informes citados reflejan ciertamente el consumo de cocaína por parte de la recurrente, dado que se halló un metabolito de la cocaína en la muestra de orina remitida en su día, no permiten desde luego concluir el alcance y entidad de su supuesta adicción, la cual precisamente pareció precisar la recurrente en sus declaraciones en el Juicio oral, donde dijo, como expresa el Tribunal de Instancia, que no era consumidora habitual, que sólo consumía de vez en cuando, añadiendo incluso que cuando le detuvieron llevaba varios meses sin consumir, declaración esta que sin duda puede ser valorada por el citado Tribunal junto con el resto de las pruebas practicadas, que ya hemos analizado suficientemente en fundamentos anteriores.

De nuevo no se manifiesta por la parte recurrente sino una discrepancia sobre la totalidad de la valoración de la prueba practicada, ajena al cauce casacional elegido.

Ha de inadmitirse pues el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el articulo 885.1 de la LECRIM .

El sexto motivo de su recurso lo fundamenta la parte recurrente en el artículo 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación de los artículos 374 y 127 del Código Penal, pero en él insiste de nuevo en que la prueba documental permite estimar acreditado que el origen del dinero encontrado era la donación hecha por su madre a su favor, cuestión ésta que ya ha sido debidamente analizada en fundamentos anteriores, por lo que a las consideraciones allí expuesta nos remitimos, inadmitiéndose de nuevo el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM, sin mayores consideraciones.

En el séptimo motivo de su recurso denuncia la parte recurrente, ex artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, porque no se ha fundamentado el por qué del comiso acordado, falta de fundamentación que igualmente denuncia en el siguiente motivo de su recurso, por vulneración del artículo 66.6 del Código Penal, por lo que analizaremos ambos motivos conjuntamente.

1. Como hemos adelantado, la parte denuncia que no se han expuesto en la resolución recurrida las razones por las que se acuerda el comiso de la totalidad del dinero intervenido en el registro, que estima desproporcionado.

2. El artículo 127.1 del Código Penal dispone el comiso, derivado de la pena impuesta por delito o falta dolosos, de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes de los delitos o faltas, cualquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

   Por su parte el artículo 374 contiene dos remisiones- STS 1161/2009 de 29 de Octubre -, una al artículo 371, para la identificación de los efectos que deben ser decomisados, y una segunda al artículo anteriormente citado respecto del comiso de bienes de medios, instrumentos y ganancias, que serán los utilizados en la preparación y ejecución del delito.

   Aunque el comiso se clasificó como pena hasta el Código en 1995, pues el antiguo art. 27 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código, como afirmábamos en nuestra sentencia de 154/2008 de 8 de Abril, ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos. A pesar de este cambio en su naturaleza, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128, la aplicación del comiso no debe entenderse como preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria que ineludiblemente venga unida a la principal, por disposición legal. Por el contrario, la jurisprudencia ha entendido que ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral, así como que la resolución que lo acuerda ha de ser adecuadamente motivada.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos, conduce a la inadmisión de las alegaciones de la recurrente.

   Es cierto que la sentencia no contiene en su fundamento de derecho quinto, en el que acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenido, una fundamentación expresa sobre el por qué del comiso de este último, pero hemos de completar dicho fundamento con las consideraciones que se realizan en el fundamento de derecho tercero de la misma resolución en la que al analizar las pruebas de cargo obrantes contra la recurrente, se rechaza expresamente la versión dada por la misma, y ya reiterada en esta resolución, sobre el supuesto origen lícito del dinero. Puede pues concluirse sin mayores dificultades que el Tribunal de instancia considera acreditado que el dinero procede de la actividad ilícita por la que ha sido condenada la recurrente.

   Por tanto no se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente qué conoce perfectamente las razones que han conducido al comiso del dinero intervenido, que de hecho somete a amplia contradicción en este recurso.

   Tampoco se aprecia por otro lado vulneración alguna del artículo 66.6 del Código Penal, ajeno al comiso.

   Procede pues la inadmisión de este último motivo del recurso, de conformidad con el ya reiterado artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por carecer manifiestamente de fundamento.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,