ATS, 14 de Septiembre de 2010

1. - La representación procesal de D. Jose Pablo y Dª Sacramento, presentó el día 27 de julio de 2009, escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha 8 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 19/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 140/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera.

2. - Mediante Providencia de 2 de septiembre de 2009 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala.

3. - La Procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de D. Jose Pablo y Dª Sacramento, presentó escrito ante esta Sala el día 23 de septiembre de 2009, personándose en concepto de recurrente . La parte recurrida no se ha personado.

4. - Por providencia de fecha 15 de junio de 2010 se puso de manifiesto a la parte personada las posibles causas de inadmisión de los recursos.

5. - Mediante escrito de fecha 7 de julio de 2010 la parte recurrente se manifiesta disconforme con las causas de inadmisión puesta de manifiesto por entender que los recursos formalizados cumple todos los requisitos exigidos por la LEC 2000 para su admisión.

HA SIDO PONENTE LA MAGISTRADA EXCMA. Dª.Encarnacion Roca Trias

1. - Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario en materia de propiedad horizontal, procedimiento tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación, y al recurso extraordinario de infracción procesal, se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional.

   La parte demandada en la instancia, hoy recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, articulándolo en tres puntos. En el primero se alega la infracción por inaplicación de la Ley 15/1995 sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas discapacitadas, con cita de los arts. 1 y 3.1 y de la normativa contenida en dichos preceptos (art. 47 y 49 de la Constitución y Ley 13/1882 de integración Social de los Minusválidos), y la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales señalando como opuestas a la recurrida la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), de 13 de julio de 2007, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), de 18 de mayo de 2005, la de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª), de 4 de octubre de 2003, y la de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª), de 17 de septiembre de 2007, que recogen la posibilidad de realizar obras de adecuación de sus viviendas por personas minusválidas, incluso en elementos comunes, que les permitan disfrutar de una vivienda digna y adecuada. En el segundo se alega la infracción del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto no consta acreditado por la actora, según obliga el art. 217 de la LEC, en primer lugar, que el patio de la vivienda de la recurrente sea un elemento común del inmueble, en segundo lugar, que las obras supongan una alteración de la configuración o estado exterior del inmueble, y en tercer lugar, que la actora actúe en beneficio de la comunidad de propietarios tal y como se exige en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997, no siendo aceptable que lo haga, como en el presente caso, alegando un interés personal y exclusivo. Y en el tercero, se alega la infracción del art. 24 de la Constitución y de los arts. 3.1 y 7 del Código civil, al tratarse al recurrente de manera distinta a un gran número de propietarios que como él han realizado obras en el patio no sólo de similares características, sino exactamente iguales tal y como recoge la Juzgadora "a quo" aún cuando solape dicha circunstancia en el hecho de que en la diligencia de reconocimiento judicial la actora manifestase, sin que dicha alegación haya tenido ningún sustento probatorio en el proceso, que los vecinos están supuestamente pendientes de este proceso para actuar en consecuencia, oponiéndose a las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Murcia, de fechas 24 de mayo de 2004 y 21 de marzo de 2005, la de la Audiencia Provincial de Soria, de 24 de julio de 1999 la de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª) de 24 de enero de 2006 y la de la Audiencia Provincial de Asturias, de 8 de junio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990, recogiéndose en todas ellas que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato. En el escrito de interposición se desarrollan las cuestiones planteadas en el escrito de preparación.

   La parte recurrente formalizó también recurso extraordinario por infracción procesal.

   Utilizado en el escrito de preparación del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2. - No obstante, el recurso de casación, en lo referente a la cuestión planteada en segundo punto del escrito de preparación, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 1º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, por preparación defectuosa al plantearse a través del recurso de casación cuestiones que exceden de su ámbito, ya que lo que la parte recurrente está denunciando es que la actora no ha conseguido acreditar, según le obligaba el art. 217 de la LEC, que el patio de la vivienda de la recurrente sea un elemento común (cuando consta expresamente en la escritura de propiedad que el lindero del fondo del patio de la vivienda es el patio de otro vecino y no su propio patio como elemento común), que con las obras de adecuación de su vivienda se altera la configuración o estado exterior del edificio (cuando lo realizado es un cuarto de baño dentro del patio, sin que llegue a sobresalir de él), ni que actuara en beneficio de la comunidad (ya que lo hace por interés personal y exclusivo); de suerte que está planteando una cuestión puramente probatoria al mostrar su disconformidad con las conclusiones fácticas alcanzadas por la resolución recurrida. De manera que no cabe admitir que la mención formal de un precepto sustantivo relacionado con el objeto de controversia, en este caso el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, abra la vía de la casación si la fundamentación de los escritos de preparación e interposición del recurso suscitan cuestiones cuyo examen requiere una revisión de la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal de instancia. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es en absoluto coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo contraerse el recurso extraordinario por infracción procesal a los "vicios in procedendo" y atribuir el íntegro control de los "vicios in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscribe a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos resultante de la aplicación de esas reglas y principios que rigen la valoración de los diferentes medios de prueba y de ésta en su conjunto, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, a la aplicación al supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, y en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art. 477.1 LEC 2000 ), doctrina aplicada en AATS de 8, 16, 23 y 30 de septiembre, 14 y 28 de octubre y 4 y 11 de noviembre de 2008, en recursos 1676/2005, 1888/2005, 562/2005, 2380/2005, 2720/2008, 1739/2005, 201/2006, 2291/2007 y 2115/2005, entre otros).

3. - Además, el recurso de casación, en lo que respecta a los puntos primero y tercero del escrito de preparación, incurre en causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales ni por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado en la Reunión del Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la L.O.P.J. (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).

   Y ello porque en los puntos primero y tercero no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues, todas la Sentencias que, según el recurrente, sustentan un criterio contrario al de la recurrida, proceden de diferentes Audiencias Provinciales (si bien en el punto tercero cita dos sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia, no concreta a que Sección o Secciones pertenecen), sin que tampoco llegue a identificar otras dos sentencias, procedentes de un mismo Tribunal que sustente, un criterio jurídico coincidente con el de la resolución recurrida. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

   Alegándose también en el escrito de preparación, en relación con las infracciones señalada en el punto tercero, la oposición de la resolución recurrida a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990, hay que recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que cuando el presupuesto del interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina recogida en ellas, resultando que en el presente caso la parte recurrente en el escrito de preparación cita una sola Sentencia de esta Sala como opuesta a la recurrida, cuando es requisito necesario para poder hablar de jurisprudencia y cumplir el presupuesto, la cita de dos o más sentencias de la Sala con un criterio jurídico coincidente, por lo que concurre también la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   A mayor abundamiento, el interés casacional alegado sería inexistente (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ), ya que en el punto primero se sustenta por la parte recurrente la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de las Audiencias que recogen la posibilidad de realizar obras de adecuación de sus viviendas por personas minusválidas, incluso en elementos comunes, que les permitan disfrutar de una vivienda digna y adecuada; sin embargo elude que la resolución recurrida no indica lo contrario, sino que en atención a las circunstancias concretas que concurren señala que la obra ejecutada por la parte demandada se trata de una obra que afecta a un elemento común y a la estructura, configuración y estado del edificio, no descartando que también supondría una mayor inseguridad para la vivienda de la demandante en tanto facilitaría su acceso ilegal a la misma, y concluye que las obras de adaptación de la vivienda se podrían haber realizado de otras maneras muy distintas a las ejecutadas en la vivienda de la parte demandada.

   De la misma forma, se sustenta por la parte recurrente, en el punto tercero, la oposición de la resolución recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de Audiencia Provinciales que establece que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato que supone obligar a unos propietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras simulares. Pero basta examinar la resolución recurrida para comprobar cómo la misma no se opone a la doctrina alegada como infringida ya que, tras valorar la prueba, concluye que no es comparable por un lado la obra realizada con la simple colocación de un aire acondicionado, y en cuanto a otras dos construcciones realizadas en la comunidad, una es de altura inferior y no ocupa parte de la fachada, y sobre las otras no existe consentimiento de la comunidad, la cual está pendiente de lo que se decida para accionar en consecuencia.

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia de esta Sala citada como infringida, ni existe tal oposición jurisprudencial, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. En el presente caso el interés casacional no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, 20 de marzo, 22 de mayo y 31 de julio de 2007, en recursos 1975/2003, 1553/2004 y 2038/2004 ).

4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000, tal y como se ha reiterado en Autos de esta Sala de fechas 27 de febrero de 2007 (Recurso 1692/2003), 17 de abril de 2007 (Recurso 2595/2003) y 19 de junio de 2007 (Recurso 2490/2004 ).

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda imposición de costas.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Jose Pablo y Dª Sacramento, contra la Sentencia dictada con fecha 8 de junio de 2009, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 19/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 140/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera. 2º) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no personada, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida.

Contra este Auto no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.