SAP Madrid 433/2010, 10 de Septiembre de 2010
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:13032 |
| Número de Recurso | 613/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 433/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00433/2010
Fecha: diez de septiembre de dos mil diez.
Rollo: RECURSO DE APELACION 613 /2009
Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Apelante y demandante: D. Adrian y Dª Leonor
PROCURADOR: D. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO
Apelada y demandada: BIHARKO ASEGURADORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y Dª Otilia
PROCURADORA: MARIA JESUS MATEO HERRANZ
Autos: 480/08 PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 61 DE MADRID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a diez de septiembre de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 480/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 613 /2009, en los que aparece como parte apelante D. Adrian, y Dª Leonor, representados por el Procurador D. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO, y como apelada D. Otilia y BIHARKO ASEGURADORA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representados por la Procuradora D. MARIA JESUS MATEO HERRANZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.
Que los autos originales núm. 480/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 61 de los de MADRID, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Que por la Ilma. Sra. Dª. MIREN NEKANE YAGÜE EGAÑA Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 61 de MADRID se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2009, cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Heredero Suero, en nombre y representación de Leonor y Adrian, absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Otilia y Biharko Aseguradora, con imposición a los demandantes del pago de las costas causadas."
Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de septiembre del año en curso.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida nº 34/09, de 5 de febrero, dictada en el juicio ordinario nº 480/08, del juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, cuyo texto consta unido a los folios 106 a 109 de autos, que coincidan con los actuales:
La desestimación de la demanda por los daños por agua en la vivienda de la actora se debió a que según concluyó la juzgadora de instancia, no se acreditó que la causa de la avería se encuentre en la instalación privativa de la demandada. Frente a dicha decisión se ha alzado la parte demandante, reiterando los argumentos de la pretensión rectora de autos, mediante su configuración formal de recurso.
Los motivos del recurso de apelación consisten en la supuesta infracción de los artículos 51, 9.3 y 24 de la Constitución y del artículo 217 de la LEC, en relación con la Ley 26/84, de 19 de julio . La parte apelada ha rebatido puntualmente los motivos del recurso de apelación mediante sus alegaciones contenidas en los folios 133 a 138 de autos.
La Sala debe hacer las siguientes precisiones técnicas en torno a las principales circunstancias relativas al supuesto de hecho debatido: A) Supone una cuestión nueva el planteamiento de que los demandantes no acreditasen la propiedad de la vivienda siniestrada sita en el NUM002 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, a causa de la inundación enjuiciada, ni la constancia de que la demandada individual Dª Otilia, sea titular de la vivienda de la planta NUM000, letra B de la C/ DIRECCION000 nº NUM001, donde se originó la fuga de agua. No obstante, en la primera instancia no se suscitó cuestión alguna sobre tales titularidades, al no alegarse expresamente falta de legitimación activa o pasiva, aunque se suscitó en la contestación de la demanda el desconocimiento de la titularidad actora, pero sin más contenido jurídico, reconociéndose por tanto tácita y mutuamente los litigantes la respectiva legitimación procesal, por lo que no procede realizar un nuevo planteamiento de tales circunstancias en la segunda instancia, por constituir cuestión nueva. El hecho de la manifestación de desconocimiento de una realidad no implica sin más, que esa realidad no exista. En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la primera y anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro ordenamiento jurídico conforme al principio general del Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio (SSTS 14-10- 1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ), por ser una cuestión nueva, como se dice en las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001 EDJ2001/1936, 30 de marzo de 2001 EDJ2001/6267, 31 de mayo de 2001 EDJ2001/7155, 21 de abril de 2003 EDJ2003/9879, 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sus sentencias de 7-3-2006, nº 197/2006, rec. 2264/1999 y 29-5-2006, nº 533/2006, rec. 3361/1999 . B) La Compañía de Seguros de la vivienda superior a la siniestrada de donde procedían las filtraciones de agua, no es BBK, sino que según se justificó documentalmente en la contestación de la demanda es BIHARKO ASEGURADORA, por lo que se debió dar oportunidad a la actora para que rectificara dicho error denominativo, no obstante en la sentencia recurrida quedó subsanado dicho defecto identificativo, de gran importancia respecto a la hipótesis del trámite de ejecución, entre otros. C) La Compañía de Seguros de la Comunidad de Propietarios es OCASO, S.A., no fue demandada, pese a las razonables dudas técnicas acerca de si el origen de la inundación partió de elementos privativos de la planta NUM000, letra B de la C/ DIRECCION000 nº NUM001, o de la instalación colectiva y comunitaria del sistema de calefacción central, compuesto por una caldera de agua caliente central, un circuito de abastecimiento o irrigación de calefactores, y otro de retorno. D) Así mismo, hemos de tener en cuenta que la fecha de la avería denunciada, el 17 de octubre de 2007, según consta en el informe pericial aportado por la parte actora y ratificado en el juicio ordinario celebrado el día 4 de febrero de 2009, según consta en el Acta obrante a los folios 104 a 105 de autos, y en su soporte videográfico, coincide con el día en que SIBECAL, la empresa encargada del mantenimiento y funcionamiento del sistema integrado por los calefactores de cada piso, las tuberías que los conecta y la caldera general, efectuó las labores propias de puesta a punto o en marcha del sistema.
Esta misma Sección en los fundamentos jurídicos: 3º y 4º de su sentencia de 27-10-2009, nº 484/2009, rec. 412/2009, sec. 25ª, dijo en un caso semejante, lo que de este modo extractamos: "Resulta incuestionable que la obligación indemnizatoria en definitiva pretendida en el proceso habrá de ser exigida a aquella persona o entidad a quien legalmente incumbiera la obligación de conservar y mantener la tubería litigiosa en las debidas condiciones de funcionamiento para cumplir su finalidad, y por ende, de realizar en ella los arreglos, reparaciones y cuidados cuya omisión ha dado lugar a la causación del daño. En este sentido, ha de tenerse presente que la tubería en cuestión aparece integrada en el circuito del sistema de calefacción central del edificio, y, por tanto, no presta sólo un servicio individualizado al propietario de la vivienda del piso, origen del siniestro, sino que presta servicio a la totalidad del inmueble. Efectivamente, el fluido que discurre por la misma no se encuentra destinado al aprovechamiento exclusivo de la reseñada vivienda -no entra, propiamente, en el espacio privativo de la misma-, sino que al estar integrada la conducción en el circuito general, se encuentra destinado al aprovechamiento común. Esta circunstancia determina indudablemente, conforme a lo establecido por el artículo 396 del Código Civil, el carácter común de la tubería en cuestión, y, por ende, la atribución a la Comunidad de Propietarios de la obligación de conservación y mantenimiento de la misma. Correspondiendo a la Comunidad de Propietarios demandada la obligación de conservación y mantenimiento de la tubería originadora de los daños cuyo resarcimiento se persigue, resulta incontestable la obligación indemnizatoria que pesa sobre dicha Comunidad -y, lógicamente, sobre su aseguradora de responsabilidad civil-".
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