ATS, 14 de Septiembre de 2010

1. - La representación procesal de la entidad mercantil «INVERSORA INMOBILIARIA ASUA S.L. (INBISA)» presentó, el día 29 de abril de 2009, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2009, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3ª), en el rollo de apelación n.º 500/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1163/2004 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.

2. - Mediante Providencia de 14 de mayo de 2009, se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 20 de mayo de 2009.

3. - El Procurador D. José Ramón Couto Aguilar, en nombre y representación de la entidad mercantil MUSAAT, presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de junio de 2009, personándose en calidad de parte recurrida . El Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de D. Justiniano y D. Leovigildo, presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de junio de 2009, personándose en calidad de parte recurrida. El Procurador D José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de la entidad mercantil «INVERSORA INMOBILIARIA ASUA, S.L.», presentó escrito ante esta Sala con fecha 29 de junio de 2009, personándose en calidad de parte recurrente . El Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Tadey, en nombre y representación de la entidad mercantil «AJURIAGUERRA 3, SOCIEDAD DE GESTIÓN URBANÍSTICA, S.L.», presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de junio de 2009, personándose en calidad de parte recurrida .

4. - Por Providencia de fecha 22 de junio de 2010, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - La parte recurrida AJURIAGUERRA 3, SOCIEDAD DE GESTIÓN URBANÍSTICA, S.L. ha formulado alegaciones con fecha 1 de julio de 2010, mostrándose de acuerdo con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por la parte recurrida, D. Justiniano y D. Leovigildo, se ha formulado alegaciones con fecha 6 de julio de 2010, mostrándose de acuerdo con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por la parte recurrida, la entidad mercantil MUSAAT, se ha formulado alegaciones con fecha 9 de julio de 2010 mostrándose de acuerdo con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente no ha formulado alegaciones.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, se prepara e interpone en virtud de tres motivos. En el motivo primero, en base al ordinal 3º del art. 469.1 LEC, alega la infracción de los arts 460.1, 460.2.1ª y 460.2.3ª LEC causativo de indefensión, al haberse denegado en segunda instancia la admisión de la prueba documental consistente en la aportación de fotografías, que trajo el representante legal de Excavaciones Arrati al acto del juicio, prueba que fue denegada en el acto. En el motivo segundo, en base al ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 24.2 CE sobre el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa en relación con los arts. 460.1, 460.2. 1ª y 460.2.3ª LEC. En el motivo tercero en base al ordinal 3º del art. 469.1 por infracción del art. 218.2 LEC por inaplicación del art 304 LEC en relación con los apartados 1º y 2º del art. 309 LEC, causativo de indefensión, al no haberse reconocido por el Tribunal los hechos al haber incomparecido de forma injustificada el representante legal de MUSAAT.

   En cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, se preparó e interpuso el recurso al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, se articula en tres motivos. En el motivo primero, denominado como cuarto en el escrito de interposición, se alega infracción de los arts. 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, en relación con el art. 17.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación y 1903 CC. En el motivo segundo, quinto en el escrito de la recurrente, se alega la infracción del art. 17 LOE, en cuanto a la responsabilidad de los arquitectos superiores, en su faceta de proyectistas, cuando el proyecto fue la causa de los daños ocasionados. En el motivo tercero, sexto del escrito de la recurrente, donde alega la infracción de los arts. 12 y 17 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre LOE, art. 1591 CC sobre responsabilidad de arquitectos superiores en su faceta de directores superiores de la obra.

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, en sus tres motivos, ya que en cuanto a los motivo primero y segundo donde se alega la infracción de los arts 460.1, 460.2.1ª y 460.2.3ª, causadora de indefensión, y la infracción del art. 24.2 de la Constitución sobre el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes en relación con los preceptos anteriores, al denegar la Audiencia en segunda instancia la práctica de prueba documental consistente en la aportación de varias fotografías que el representante legal de Excavaciones Arrati, S.L. trajo y que al parecer pretendían demostrar que la escollera que se deslizó en diciembre de 2003 fue ejecutada antes o después del certificado final de obra de 31 de julio de 2003, prueba que no se aportó con la demanda, y que se intentó aportar en el acto del juicio, a lo que se opuso la parte contraria y que se repelió por la Juez en el acto, de acuerdo con lo prevenido en el art 270.2 LEC, al argumentarse en el Auto denegatorio de las diligencias finales, que algunas no tenían fecha, que otras no se había explicado suficientemente las causas impeditivas de su aportación en el momento legal oportuno, y no haberse acreditado ser un hecho nuevo o que se hubiese conocido con posterioridad, siendo el Auto denegatorio de la prueba en segunda instancia de fecha 11 de diciembre de 2008, motivado remitiéndose a los anteriores motivos, debiendo señalarse que no se observa infracción legal en el citado Auto, habida cuenta del momento extemporáneo en que la prueba se propuso, en el acto del juicio, siendo tales documentos -fotografías- en todo caso anteriores a la demanda y a la audiencia previa, no habiendo entendido los juzgadores a quo que se ha justificado la circunstancia de no haber tenido conocimiento previo de su existencia, estando esa justificación reducida a las manifestaciones del representante legal de una de las partes, y del Letrado de la parte actora, no tratándose en ningún caso de un hecho nuevo o de nueva noticia, sino en todos caso de una prueba nueva de un hecho anterior no observándose la trascendencia para el fallo que la parte estima, habida cuenta la abundancia de prueba practicada, documental, pericial, testifical e interrogatorio de partes, cuya valoración judicial no se ataca en el recurso, siendo la ratio decidendi del fallo, en cuanto a lo que aquí se trata, que la escollera que se colapsó fue muy diferente de la inicialmente proyectada en cuanto a su forma y dimensiones y fue realizada en su totalidad por la actora, todo lo cual se deduce de la prueba documental testifical y pericial obrante en autos, cuando además la propia recurrente ha aceptado como hecho "que el certificado final d e obras se emitió quedando pendiente obra de ejecutar...". Lo expuesto permite concluir que la Sala "a quo", al denegar la práctica de la prueba, actuó dentro de la legalidad (STC 167/88 ) y en debida aplicación de las normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda (SSTC 149/87, 212/90 y 187/96 ), pues como ha precisado el Tribunal Constitucional, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrado en el art. 24.2 CE, es un derecho de configuración legal que "debe encuadrarse dentro de la legalidad" (STC 167/88 ), de tal modo que es "conditio sine qua non" para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 21/90, 87/92 y 94/92 ), por lo que en ningún caso podrá considerarse menoscabado tal derecho cuando la admisión e inadmisión o adopción de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda" (STC 187/96, que cita las anteriores y las SSTC 149/87 y 212/90 ), lo cual, en el ámbito de la decisión sobre la admisibilidad del motivo examinado, conduce a considerar a éste vacío de todo fundamento, no existiendo indefensión efectiva alguna.

   En cuanto al motivo tercero donde se alega infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del art. 304 LEC en relación con los apartados primero y segundo del art. 309 LEC, al no haber tenido la sentencia de primera instancia por reconocidos los hechos del interrogatorio que se leyó en el acto del juicio por la actora, con relación a la incomparecencia del representante legal de MUSAA, siendo mas cierto que, si bien la sentencia de primera instancia no motiva la no aplicación de la facultad del art. 304 LEC, sí lo hace aunque sea de forma breve la de apelación, recurso que es de plena jurisdicción y que es objeto del presente recurso, no debiéndose de olvidar que el citado art. 304 de la LEC, a atribuir a la incomparecencia los efectos que pretende la parte recurrente, no obliga al juzgador, sino que únicamente lo faculta para ello, tal y como resulta de la propia dicción del art. 304 de la LEC 2000 al utilizar el término "podrá", doctrina reiterada por esta Sala en relación con el art. 593 de la LEC de 1881, y que resulta aplicable al presente caso (SSTS 18-4-95, 1-6-95, 1-4-96, 29-10-96, 25-11-96, 5-5-97, 15-12-2005 y 18-7-2007 ), por lo que habiéndose observado la legalidad no puede aceptarse que se haya causado indefensión efectiva alguna, cuando además las razones jurídicas de la absolución de la aseguradora MUSAAT están perfectamente explicitadas en dicha sentencia.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN formulado por la parte recurrente, el cual incurre, en cuanto a los tres motivos del escrito de interposición, en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC porque en cuanto al motivo primero del recurso de casación interpuesto, denominado como cuarto por la recurrente, donde alega la infracción de los arts. 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, la recurrente parte en todo momento de que el aparejador Don Jose Francisco asegurado por la póliza de responsabilidad civil con MUSAAT, contratada por la actora, es responsable civil de los daños causados objeto del presente procedimiento, cuando, por un lado no ha sido demandado por la parte actora y ahora recurrente por lo que malamente puede nacer a cargo del asegurado la obligación de indemnizar en base a este proceso, y de la valoración probatoria efectuada en la sentencia se deduce como probado, en base a la abundante prueba practicada, que la responsabilidad por los hechos principales deriva del colapso de la escollera cuya construcción fue asumida en su totalidad por la actora, y aunque se pueda deducir de ciertos fragmentos de la sentencia unas responsabilidades al aparejador o director de ejecución de la obra, lo cierto es que no se ha demandado al mismo, existiendo además el documento n.º 17, documento hecho valer por la propia actora: "...con lo que si el asegurado no tiene obligación de responder tampoco surge la obligación de su aseguradora, cuando por lo demás la actora no es un tercero sino la tomadora del seguro.", lo que conforma la base fáctica de la sentencia objeto de recurso.

   De igual forma, en cuanto al motivo segundo de casación, denominado quinto por la parte recurrente la parte recurrente parte de que la causa de los vicios en la construcción es una deficiencia o insuficiencia del proyecto realizado por lo arquitectos superiores, eludiendo que la sentencia objeto de recurso en su Fundamento Jurídico Cuarto después de la valoración de la prueba pericial y testifical concluye que los daños se debieron a un desplazamiento de la escollera: "...las escolleras y rellenos de tierras realizados son de mucha mayor entidad que las que se aprecian en las secciones transversales del proyecto, lo que implica un importante aumento del empuje de las tierras sobre las escolleras, y que la escollera que se construyó sin planos en los que basarse y d e forma incorrecta, ya que fue incapaz de soportar los empujes del terreno en tiempos de abundantes y copiosas lluvias." " Todos los peritos mantuvieron que en nada se parecen las escolleras contempladas en el Proyecto, de 2 metros de altura ...con la finalmente se colapsó, de mucha más altura (hasta 8 metros) y que dada su entidad hubiera precisado de una solución o proyecto específico o por lo menos una ampliación de al documentación del proyecto en su día confeccionado." "...advertida tal deficiencia la solución en orden a la referida escollera fue asumida en su totalidad por la actora, rechazando otras soluciones previstas por los arquitectos encargados del proyecto u de la entidad Ajuriaguerra..." "...es evidente que en el proyecto inicialmente encomendado y efectuado como proyecto de ejecución la referida escollera no esta prevista..." y "...los arquitectos se negaron a visar el Proyecto de escollera en cuestión ", lo que forma la base fáctica de la sentencia.

   De la misma forma en cuanto al motivo tercero de casación, denominado sexto por la parte en su escrito de interposición, la parte recurrente parte de que se ha probado deficiencias en cuanto al replanteo del proyecto y que eso no se hizo de forma correcta, eludiendo que la sentencia objeto de recurso tras la valoración probatoria, en el citado Fundamento Jurídico Cuarto, no se considera acreditado: "...mantener que los codemandados, los arquitectos superiores debieron redactar su proyecto original sin tener en cuenta el informe topográfico de la parcela, y aun cuando el mismo presentara deficiencias, lo mal interpretaron, ya que no se tuvo en cuanta las limitaciones que imponía la línea de alta tensión, no se ajusta a la realidad de los hechos acreditados, sino que por lo demás lo que sí vino avalado es que los mismos propusieron otras soluciones...", soluciones que no convinieron a la promotora constructora, lo que forma parte de la base fáctica de la sentencia objeto de recurso.

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal además de no atacarse la valoración de los medios de prueba concretos en que se sustenta esa base fáctica, y en todo caso ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido. Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrente. LA SALA ACUERDA

   1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil «INVERSORA INMOBILIARIA ASUA, S.L. (INBISA)», contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de febrero de 2009, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3ª), en el rollo de apelación n.º 500/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1163/2004 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.

   2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

   3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

   4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

   Contra la presenta resolución no cabe recurso alguno .

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.