SAP A Coruña 156/2010, 21 de Abril de 2010
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2010:2191 |
| Número de Recurso | 376/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 156/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00156/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 376/09
Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 240/08
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 1 de Corcubión
Deliberación el día: 9 de marzo de 2010
SENTENCIA Nº 156/2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NUÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA
En A CORUÑA, a veintiuno de abril de dos mil diez.
En el recurso de apelación civil número 376/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Corcubión, en Juicio Ordinario num. 240/08, sobre "Acción negatoria de servidumbre", siendo la cuantía del procedimiento 6.000 Euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Victor Manuel, representado por la Procuradora Sra. Graiño Ordóñez; como APELADA: Dª Mariola, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, con fecha 30 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Eduardo González Cerviño, en nombre y representación de Don Victor Manuel contra Doña Mariola, representada por la Procuradora Doña Virginia Louro Piñeiro, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas; todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Corcubión, de fecha 30 de marzo de 2009, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Victor Manuel contra Doña Mariola .
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Primero.- En la demanda rectora de este proceso se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso. Se opone la parte demandada alegando prescripción de la acción... de conformidad con el art. 82.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006, así como alegando la existencia de una servidumbre de paso constituida desde 1933, ni la existencia de una limitación temporal en su utilización....
Pues bien, de la documental aportada a los presente autos resulta que con fecha 25 de febrero de 1933 ante el Notario de Vimianzo Don José Osorio Samaniego se suscribe contrato de permuta entre Dª Claudia y Dª Gregoria, acompañada de su esposo Don Paulino a fin de que este le otorgase licencia marital para la celebración del acto, en el cual además de la permuta que en el se contiene, referente a la finca hoy propiedad del actor, se constituye una servidumbre de paso sobre la finca con el siguiente tenor literal art. 388 del Código Civil, ha decidido poner tanto a la parte que da a la carretera como ala que da salida para los predios dominantes, una puerta de hierro en cada uno con su correspondiente cerradura para mejor resguardar su propiedad y literalmente continúa diciendo>> que no siendo propósito de la exponente perjudicar ni menoscabar en el uso de la servidumbre a que tienen derecho los antes mencionados señores, ha resuelto dar a cada uno de ellos una llave de cada cerradura para que puedan servirse de ellas cuando lo tengan por conveniente y hacer uso de la citada servidumbre en la forma que tienen derecho a hacerlo, haciendo entrega el notario de las llaves a los dueños de los predios dominantes Don Luis Manuel, Marco Antonio y María Inés . Asimismo en dicha escritura se hace constar la existencia de una franja de terreno de 2 metros treinta y tres centímetros de anchura que permite el paso con carro para las fincas que se hallan al noroeste de las casas propias de los antes mencionados."
"De los citados documentos se desprende la constitución de una servidumbre de paso por negocio jurídico entre los contratantes, y con la que está gravada la propiedad del hoy demandante. El propio demandante de hecho no niega la existencia de tal contrato, al establecer en su hecho segundo de la demanda que sobre la porción litigiosa fue constituida hace más de 70 años una servidumbre de paso con carro en beneficio de las fincas de Don Luis Manuel o su padre Don Marco Antonio y Dª María Inés (en la actualidad propiedad de la demandada), sin que se hicieran más precisiones sobre el contenido, duración y ejercicio del derecho de paso. El transcurso de más de 70 años de uso de la citada servidumbre, usada primero por Don Marco Antonio y Doña María Inés y luego por la demandada, impediría ya de por sí el éxito de la demanda planteada, por prescripción de la acción negatoria de servidumbre al amparo del citado art.
82.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, pero aún para el caso de que esta no se estimara tampoco podría prosperar la acción ejercitada. Siendo la servidumbre un gravamen impuesto sobre un inmueble, el que trate de negarla ha de acreditar ser propietario de dicho predio o inmueble que se pretende sirviente y que el mismo se halle libre de cargas...."
"De las anteriores escrituras se deduce la concurrencia en la demandada del derecho real a usar el citado paso, sin que en dicha escritura se concrete la periodicidad de dicho uso, como así se desprende de su tenor literal, sino que más bien mantiene lo contrario a la vista de la escritura de 1934 ( >), hecho este puesto ya de relieve tanto por la sentencia dictada por este mismo juzgado con fecha 28 de marzo de 2005, en el juicio verbal num. 3/05 entablado por la tutela sumaria de la posesión seguido a instancia de la aquí demandada Doña Mariola contra los padres del demandante Don Anselmo y Doña Felicisima, en la que estos resultaron condenados a retirar los candados o cadenas instalados en los portales de hierro instalados en los extremos norte y sur del camino o espacio de terreno litigioso, confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 16 de noviembre de 2006"
"Lo que realmente pretende la parte demandante es la extinción de la citada servidumbre alegando la falta de utilidad de la misma y su no utilización con carro por la demandada, considerando que la demandada hace un uso innecesario y abusivo de la misma y que el paso está constituido en zona urbana, teniendo la misma salida a la carretera general por su vivienda sita en el num. NUM000 de la AVENIDA000 de Vimianzo, presentando en su apoyo informe pericial del arquitecto técnico Don Florentino . No puede olvidar el actor que estamos en presencia no de una servidumbre forzosa de paso sino voluntaria. La parte actora ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso. Dicha acción tiene por finalidad la defensa de la propiedad frente a quien, sin título, trata de ejercitar sobre ella un derecho real, que generalmente suele ser una servidumbre... Como dicha servidumbre es siempre discontinua, sólo cabe -a salvo de la adquisición por prescripción inmemorial por uso anterior al Código Civil - su constitución por título... lo que lleva aparejada la exigencia de un documento público o privado en el que consta, con intervención de los propietarios de los predios dominante y sirviente, la constitución del gravamen, o al menos el reconocimiento de su existencia... y existe en los autos la acreditación de la realidad del título suficiente para la constitución de la servidumbre, como así se deduce de la documental ya comentada, en el que se constituye la tan aludida servidumbre de paso con carro sobre una franja de terreno en una anchura de 2,33 metros, sin que el hecho de que en la actualidad no se use el carro por la demandada (por otra parte totalmente en desuso), suponga de por sí causa suficiente para la extinción de la servidumbre. De la testifical practicada se deduce el uso del citado paso por la demandada, así como que es el demandante el que impide su uso, como así quedó acreditado en el Juicio Verbal 3/05 y en la ejecución iniciada por la demandada para exigir de la sentencia dictada a su favor en el mismo, y que resulta de la documental acompañada a la demanda. Asimismo de la pericial de la demandada, emitida por Don Javier, resulta, así como de las fotografías obrantes en autos que la fachada principal del restaurante instalado en la finca de los actores da a la Avda. Blanco Rajoy, ello pese a la existencia de una puerta de acceso al mismo desde el camino de servidumbre, además del hecho de que el demandante en dicho paso ha colocado maquinaria de aire acondicionado, cajas de botellas y otros obstáculos que impiden circular libre y correctamente por el recorrido de camino de esta servidumbre. En dicho informe asimismo se recoge que dicho camino se tiene que utilizar en estos momentos para pasar con la maquinaria agrícola para que dé acceso a las fincas traseras urbanas existentes en los números 1,19 y 23 de la citada Avenida. Por otra parte no puede olvidarse que la citada servidumbre cuando se constituyó la finca de la demandada daba ya a la carretera general, hoy Avda. Blanco Rajoy que la misma sigue siendo utilizada por la demandada pasando con carretilla, con leña, y para su negocio de floristería y para llevar y sacar de su casa utensilios de trabajo que utiliza en los invernaderos que la...
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