SAP Pontevedra 401/2010, 20 de Julio de 2010
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2010:1692 |
| Número de Recurso | 359/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 401/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00401/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 359/10
Asunto: VERBAL 150/08
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR EL ILMO. MAGISTRADO
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.401
En Pontevedra a veinte de julio de dos mil diez.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 150/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 359/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Cornelio representado por el procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL AMOEDO VILLAR, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 A TOXA, representado por el Procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. MANUELA BLANCO JIMENEZ; apelado-demandante-impugnante: DÑA Fidela, no personada en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 26 septiembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Fidela contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en DIRECCION000 NUM000, NUM001 La Toja, Pontevedra y Cornelio .
Debo condenar y condeno a Cornelio al pago de 407,50 euros a Fidela .
Debo condenar y condeno a Cornelio al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda. En cuanto a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cornelio, se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante Dª Fidela en el sentido de solicitar se le impongan las costas al apelante, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día quince de julio para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en el sentido de absolver a la comunidad de propietarios codemandada y condenar únicamente a un comunero por las filtraciones cuya indemnización pretende la parte actora.
Contra dicha sentencia se alza el D. Cornelio, propietario del piso NUM002 en el edificio al que se refiere el litigio. El primer motivo del recurso se centra en la infracción del art. 396 CC y la totalidad de la jurisprudencia existente, al considerar que la terraza de la que proceden las humedades, según la sentencia, tiene carácter de elemento común y no privativo del apelante, así como que no ha podido acreditarse un mal uso del balcón o terraza por su parte. En segundo lugar alega error en la apreciación de la prueba cuestionando que deba prevalecer el informe pericial del Sr. Teodoro, considerando que la causa de la filtración es la manifestada por el perito de la parte demandada, es decir, la instalación de una canaleta exterior de recogida de aguas pluviales, unido a la inusual cantidad de agua caída en el mes de Noviembre de 2006 en la zona de O Grove.
En lo que se refiere a la primera cuestión, ya la SAP Pontevedra, sección 1ª, 7 julio 2005 señala que: Así, ya la STS de 10 de febrero de 1992 declaró: "Porque las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas "terrazas a nivel") tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las "cubiertas"), y si bien la descripción, no de "numerus clausus", sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciado, de "ius cogens", sino de "ius dispositivurn" (sentencias de esta Sala de 23 mayo de 1984, 17 de junio de 1988, entre otras), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1.ª del artículo 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etcétera (sentencias de 31 de enero y 15 de...
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