STS 30/1994, 15 de Julio de 2010

En el recurso contencioso-administrativo nº 871/2002 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 29 de septiembre de 2005, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de la FUNDACIÓN CONSTRUCTORA DE VIVIENDAS DE LA CAJA DE AHORRROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 7 de junio de 2002, desestimatoria de la reclamación deducida en única instancia frente a la resolución de la Directora del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 26 de enero de 1999, a las que se ha hecho reiterada mención, debemos declarar y declaramos la nulidad de las mencionadas resoluciones, por ser contrarias al ordenamiento jurídico, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración de nulidad, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición".

Esta sentencia fue notificada al Abogado del Estado, representante de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el día 14 de octubre de 2005.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del estado presentó, con fecha 18 de octubre de 2005, escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó, por Providencia de fecha 21 de octubre de 2005, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera. TERCERO.- El Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente, presentó con fecha 9 de enero de 2006, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló un único motivo casacional, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de 13 de Julio de 1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 41, 42 y 48 de la Ley 30/1994, de 25 de noviembre de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la participación privada en actividades en interés general, con sus fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte una nueva sentencia casando la recurrida y sustituyéndola por otra en la cual se confirmen las resoluciones administrativas impugnadas, por ser ajustadas a Derecho".

La FUNDACIÓN CONSTRUCTORA DE VIVIENDAS DE LA CAJA DE AHORROS DE CÓRDOBA, representada por el Procurador D. Isacio Calleja García, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 6 de marzo de 2007, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Procurador D. Isacio Calleja García, en representación de la FUNDACIÓN CONSTRUCTORA DE VIVIENDAS DE LA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "declare la íntegra desestimación del recurso, confirmando en su integridad la sentencia recurrida, e imponiendo por imperativo legal las costas a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de Julio de 2010, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, de fecha 29 de septiembre de 2005, recaída en los autos 871/02, estimatoria del recurso contencioso administrativo dirigido contra resolución del TEAC de 7 de junio de 2002; resolución que desestimó la reclamación dirigida contra la resolución de la Directora del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 26 de enero de 1999.

La resolución de la Directora del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria declaró la conclusión del procedimiento, con archivo del expediente, en relación con la solicitud formulada por la fundación recurrente con el objeto de que le fuera reconocida la exención prevista en el artículo 48.2 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General.

Interesa señalar que la resolución del TEAC se centró exclusivamente para rechazar la exención solicitada, artº 48.2 de la Ley 30/1994, en la falta del requisito previsto en el artº 41 en relación con el 36 de dicho texto, de la inscripción de la entidad en el Registro correspondiente, puesto que su inscripción en el Registro de Entidades para la Promoción de la Vivienda de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, no es el Registro al que se refiere el artº 41, al no contener exclusivamente Fundaciones, sino otras entidades tales como las Cooperativas Sindicales de Edificación y las Sociedades Inmobiliarias.

La sentencia recurrida, tras recoger el desarrollo procedimental de la controversia y las decisiones que se fueron tomando, centra la cuestión litigiosa en los siguientes términos:

" En definitiva, la única razón por la que se deniega a la fundación recurrente el derecho a la exención subjetiva que solicita, al amparo de lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la participación privada en actividades de interés general, es de índole formal, y viene referida a la falta de inscripción de la entidad actora en el registro a que se refiere el artículo 41 de la mencionada Ley, precepto que a su vez alude al "Registro correspondiente", que la resolución citada interpreta que es el del artículo 36 de la propia Ley, según el cual: "1. Se crea un Registro de Fundaciones en el Ministerio de Justicia e Interior, que tendrá por objeto la inscripción de las fundaciones de competencia estatal y de los actos que con arreglo a las leyes sean inscribibles".

Las razones que llevaron al Tribunal a estimar el recurso contencioso administrativo fueron:

1. No hay un sólo Registro a los efectos de la inscripción de las fundaciones respectivas, sino varios de ellos.

2. Se declara probado que la entidad actora está inscrita en el Registro Especial de Entidades de la Dirección General de la Vivienda de la Junta de Andalucía.

3. Se deniega inmotivadamente, valor constitutivo y eficacia, de la probada inscripción de la fundación recurrente en el Registro Especial de Entidades de la Dirección General la Vivienda de la Junta de Andalucía, de forma genérica e inmotivada.

4. La entidad recurrente es jurídicamente, una fundación.

5. El incumplimiento de las "funciones atribuidas por la Ley", no sólo no se acredita, sino que ni siquiera se menciona a qué clase de funciones se refiere la resolución.

6. El Registro que prevé la Ley 30/1994, el del artículo 36, se refiere a las fundaciones de competencia estatal, por lo tanto únicamente será de aplicación a las fundaciones de competencia estatal, concepto en el que no cabe encuadrar a la entidad recurrente, dado el ámbito territorial en que lleva a cabo sus fines.

7. Ni la resolución de archivo de la solicitud de exención razona suficientemente porqué el Registro en que está inscrita la fundación recurrente no es aquél a que se refiere el artículo 41, que se remite al "registro correspondiente" sin especificar cuál, ni motiva tampoco cuáles son las razones por las cuales la inscripción correspondiente no es suficiente para acreditar los requisitos que determinan la procedencia de la exención solicitada, establecidos, materialmente, en el artículo 42 de la Ley 30/94 .

8. El "registro correspondiente" debe entenderse referido al que regulen las comunidades autónomas, atendido lo dispuesto en el artículo 13 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, cuyo artículo 13, apartado 25, reconoce como competencia exclusiva de la comunidad autónoma de relativa a "fundaciones y asociaciones de carácter docente, cultural, artístico, benéfico-asistencial y similares, que desarrollen principalmente sus funciones en Andalucía", como es el caso.

9. La carencia de motivación, tanto de la resolución denegatoria como la del TEAC, es sustantiva, pues ni la entidad destinataria del acto ni este Tribunal, en su función revisora, han podido conocer de qué defectos, omisiones o carencias adolece el Registro en que, conforme a la normativa autonómica, se halla inscrita aquélla.

10. La falta de motivación no puede quedar rehabilitada por el hecho de que se aluda, en la resolución, a que en el citado Registro convivan las fundaciones, como es la entidad aquí demandante, con otras entidades tales como las cooperativas sindicales de edificación y sociedades inmobiliarias. La recurrente es una fundación y cumple, por tanto, los fines propios de las fundaciones, pues de otro modo no habría sido inscrita.

Todo lo cual le lleva a concluir en que:

"Por consiguiente, no es válida como causa denegatoria la simple alusión a la falta de inscripción en el "registro correspondiente" cuando no se identifica cuál es tal Registro y qué condiciones de acceso a ese registro incumple de modo material la recurrente, sin que a tal efecto pueda tener efecto alguno la alusión de la contestación a la demanda al supuesto incumplimiento de determinados requisitos que no han sido examinados, en modo alguno, en las resoluciones recurridas, como son los que se refieren a la supuesta competencia desleal que la actividad de la recurrente, por virtud del objeto constitutivo de su actividad social, podría provocar, pues se trata de un requisito que, habiendo podido ser apreciado por la Administración como fundamento de la denegación de lo que se pretendía, no fue en absoluto objeto de análisis en ninguna de las resoluciones que se recurren en este litigio".

El Sr. Abogado del Estado articula su recurso de casación en un único motivo al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA, por infracción de los arts. 41, 42 y 48 de la Ley 30/1994. Comienza el desarrollo argumental del único motivo opuesto, interesando la aplicación del artº 88.3 de la LJCA, esto es la integración "en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia de aquellos que, habiendo sido omitidos por este, están suficientemente acreditados en las actuaciones", para sin solución de continuidad negar la condición de Fundación a la entidad recurrente, afirmando que en su denominación no figura la palabra "Fundación", sin que sus Estatutos modificados se diga que su naturaleza sea la de una Fundación, sino que es una entidad benéfica que carece de ánimo de lucro, en concreto se trata de una constructora. Se afirma, respecto de la cuestión que fue objeto del recurso de casación, que la necesidad de inscripción en el Registro correspondiente, será en el estatal o en el autonómico en función de su ámbito, afirmando que la entidad no se encuentra inscrita en el registro de Fundaciones, y el Registro de Entidades de la Consejería de Obras Públicas y Transportes no es el Registro a que se refiere la Ley 30/1994. Continúa el Sr . Abogado afirmando que tampoco se cumple el requisito previsto en el artº 42.1.a) de la Ley 30/1994, puesto que la entidad actora persigue fines inmobiliarios, haciendo mención del Informe del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Tributaria que obra en el expediente administrativo, que concluye que la entidad se constituyó al amparo de una legislación que no permite su inclusión en el ámbito subjetivo. Tampoco se cumplen los requisitos de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Fundaciones, en relación con la Disposición Final Primera, en tanto no adoptó sus Estatutos a la nueva Ley en el plazo previsto de dos años. En definitiva considera que "no se tata simplemente de en qué registro se encuentre inscrita la Entidad. Se trata de determinar si es una Fundación, y sí, siéndolo, reúne los requisitos necesarios para la aplicación del Título segundo de la Ley de Fundaciones de 24 de noviembre de 1994 ".

La parte actora-recurrida se opone al desarrollo argumental del recurso de casación denunciando que el recurso de casación no es una nueva instancia en el que ventilar todas las cuestiones que se tenga por conveniente, habiendo dirigido el Sr. Abogado del Estado el recurso sobre cuestiones no planteadas que no fueron objeto de discusión en la instancia, tales como que la entidad no fuera una Fundación o que esta fuera una constructora, descubriendo su verdadera intención al solicitar la integración de los hechos, cual es reabrir la controversia mediante la revisión de las pruebas y su valoración y planteando cuestiones nuevas que no fueron objeto de controversia, no dirigiéndose el recurso de casación contra la concreta argumentación de la sentencia, sino que se pretende justificar el acto administrativo, quebrando la finalidad y naturaleza del recurso de casación. Siendo correcta la sentencia en cuanto a la cuestión objeto de controversia.

Como se ha señalado, la parte recurrente interesa en su recurso de casación, artº 88.3 de la LJCA, la integración "en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia de aquellos que, habiendo sido omitidos por este, están suficientemente acreditados en las actuaciones", pero se abstiene absolutamente de relacionar qué hechos son los que han sido omitidos y están acreditados según las actuaciones, ni tan siquiera intenta justificar en qué medida esos desconocidos hechos son necesarios para apreciar la infracción que se dice cometida por la sentencia de instancia. Lo cierto es que lo que se cuestiona son los hechos tenidos por probados por la sentencia de instancia; tal y como se solicita la integración de los hechos y el posterior desarrollo de esta petición, se descubre que el Sr. Abogado del Estado lo que está es en desacuerdo con que se considere en la sentencia la condición de Fundación de la entidad actora, lo cual de forma rotunda fue acogido por la sentencia de instancia, como anteriormente se ha dejado constancia al relatar las bases sobre las que se asienta la sentencia; pero es más, tampoco en vía económico administrativa ni tributaria, se cuestionó la naturaleza jurídica de la entidad, sino que su consideración como tal Fundación ha sido un hecho pacífico, y la discrepancia ahora manifestada en el recurso de casación resulta una cuestión de todo punto ajena al recurso cuya finalidad es depurar o corregir los errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión los hechos tenidos por acreditados en la sentencia de instancia.

Ya se dejó dicho que la sentencia de instancia centró la cuestión litigiosa en exclusividad en el cumplimiento o no del requisito de la inscripción de la entidad actora en el Registro correspondiente, advirtiendo que las resoluciones de las que traía causa el recurso contencioso administrativo se abstuvieron de observar o señalar otras cuestiones. Sin embargo, el Sr. Abogado del Estado centra el recurso de casación, entre otras cuestiones, en el incumplimiento del artº 42.1.a) de la Ley 30/1994, en cuanto que la entidad actora persigue fines inmobiliarios e incumplimiento del requisito de adoptar su Estatuto a la nueva Ley en el plazo previsto de dos años. En definitiva considera que "no se tata simplemente de en qué registro se encuentre inscrita la Entidad".

El recurso de casación regulado en los artículos 86 y siguientes de la LJ, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente.

Su función queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la Ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )». Se le asigna, pues, la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la Ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto. Ello comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la Ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la Ley. Y, por otro, una función uniformadora y nomofiláctica de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico".

En la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 citábamos la constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir el debate procesal. Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia por lo que el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos. No cabe, pues, introducir cuestiones nuevas (STS 9 de marzo de 2005, recurso de casación 3841/2001, de 6 de julio de 2005, recurso de casación 7316/2003, 23 de noviembre de 2005, recurso de casación 5168/2005, 12 de junio de 2006 recurso 6774/2000 ), por cuanto lo que debe combatirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

El Sr. Abogado del Estado introduce cuestiones que no fueron no ya sólo no tratadas en la sentencia, sino siquiera objeto de debate durante la sustanciación del recurso contencioso administrativo, ni en las vías previas, introduce cuestiones nuevas, y como ya se ha indicado en el recurso de casación, la invocación de argumentos no utilizados en instancia no cabe.

Pero es que respecto de la única cuestión litigiosa objeto del debate jurisdiccional, en concreto la denunciada falta de inscripción de la entidad en el Registro correspondiente, el recurso de casación no contiene crítica alguna de la sentencia se limita a dejar constancia de su discrepancia, nada más, así se puede leer que toda la oposición al respecto se reduce a lo que sigue, "La inscripción existe en el registro de Entidades de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, de la cual evidentemente no depende las Fundaciones, sino las Constructoras. Esa es la razón por la que, con una motivación correcta, la resolución recurrida de la Agencia tributaria de 26 de enero de 1999 dice que el registro especial de Entidades de la Dirección General de la Vivienda de la Junta de Andalucía, en el que la entidad solicitante figura inscrita, no es un Registro a que la Ley 30/1994 se refiere, ya que no contiene única y exclusivamente fundaciones, sino también entidades como cooperativas sindicales de edificación, sociedades inmobiliarias, etc, de manera que se incumple el requisito de la inscripción en el Registro correspondiente". Conforme a la técnica procesal que exige la naturaleza, carácter y finalidad del recurso de casación, lo que hay que discutir es si la sentencia recurrida infringe el ordenamiento jurídico, para lo cual es indispensable someter a crítica su forma o contenido, ya que el objeto de este recurso extraordinario es la resolución judicial impugnada y no el acto administrativo sobre el que ésta se ha pronunciado, siendo así que el Sr. Abogado del Estado no formula crítica alguna a la sentencia de instancia, sino que se limita, como se ha visto, a manifestar su discrepancia. La parte recurrente tiene la carga procesal, de inexcusable cumplimiento para ver satisfecho su interés, de expresar el motivo o los motivos en que fundamente su recurso procediendo, y justificar desarrollando en forma suficiente porqué a su entender la sentencia infringe las normas o jurisprudencia que se dice conculcada, sin que resulte posible a este Tribunal apreciar de oficio motivos no formulados por las partes ni suplir la inactividad de éstas al articular su recurso, más cuando, a nuestro entender, resulta correcta la solución articulada en la sentencia de instancia y por los fundamentos que se recoge, que por su bondad jurídica hacemos nuestros.

Baste añadir brevemente que las Fundaciones y asociaciones de utilidad pública son entidades sin fines lucrativos que gozan de exención parcial en el Impuesto sobre Sociedades, junto con otros beneficios fiscales específicos, recogiéndose, al momento a que se refiere el asunto que nos ocupa. su régimen fiscal en los artículos 41 a 58 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General. Entre los requisitos necesarios para disfrutar este régimen fiscal, las Fundaciones deben estar inscritas en el Registro correspondiente. Registro que fue introducido novedosamente por la Ley, según el art. 36.1 de la ley : "se crea un Registro de Fundaciones en el Ministerio de Justicia e Interior, que tendrá por objeto la inscripción de las Fundaciones de competencia estatal y de los actos que con arreglo a las leyes sean inscribibles". Como bien hace la sentencia, debe distinguirse según el ámbito territorial de la Fundación a los efectos de la obligatoriedad de su inscripción en el Registro estatal, que no se olvide fue novedad de la Ley, y pendiente de crear a la fecha a la que debemos retrotraernos, o en el autonómico respectivo; pero en lo que ahora interesa merece la pena destacar que la inscripción de las Fundaciones en el Registro es esencial, de ella depende nada más y nada menos, la adquisición misma de personalidad jurídica, así el art. 3.1 establece: "Las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones. La inscripción sólo podrá ser denegada cuando dicha escritura no se ajuste a las prescripciones de la ley" y sólo las entidades inscritas en el Registro podrán utilizar la denominación de Fundación (art. 3.2 ) y sólo ellas podrán disfrutar del régimen tributario previsto en el Título II de la ley (art. 41 ), lo cual viene a ratificar el acierto de la sentencia de instancia, en tanto que si la entidad, sin duda, pues si sólo las entidades inscritas en el Registro pueden utilizar la denominación de Fundación, se deriva una presunción iuris tantum por la que la entidad actora, en cuanto se denomina Fundación está inscrita en el "Registro correspondiente", y como bien se refleja en la sentencia de instancia, la Administración se ha limitado sin más, sin aportar dato alguno o señalar cuál era el Registro en el que debía figurar, a negar la inscripción.

Razones las anteriores que nos han de llevar a desestimar el recurso de casación, debiendo las costas, por imperativo del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción correr a cargo de la Administración recurrente, sin que la cuantía de los honorarios del Abogado de la entidad recurrida puedan exceder de los 6.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución