STS 22/2010, 8 de Julio de 2010

Con fecha 20 de mayo de 2004 el Juzgado de lo Social nº 2 de Salamanca dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 24 de septiembre de 1996, se reconoció pensión de viudedad a favor de Doña Florinda, en cuantía correspondiente al 45% de un haber regulador cifrado en 312.474 ptas. (el aludido porcentaje se elevó al 46% a partir del año 2002) y con efectividad del 6 de septiembre del citado año 1996. 2º) La Sra. Florinda había contraido matrimonio con el causante de la referida pensión de viudedad D. Sabino el día 8 de septiembre de 1989, falleciendo el esposo de la aquí demandante el 5 de septiembre de 1996. 3º) El citado D. Sabino había contraído previo matrimonio el 31 de octubre de 1976 con la también traída a esta litis Doña Vicenta, produciéndose la separación de esa unión matrimonial por sentencia de 4 de marzo de 1982, separación que fue seguida de divorcio mediante también sentencia de 3 de febrero de 1986. 4º ) La citada primera cónyuge de D. Sabino, la Sra. Vicenta, mantuvo relación more uxorio con tercera persona desde 1989 y hasta 1997. 5º) Tras solicitarse en 27 de febrero de 2003 por Doña Vicenta ante la Dirección Provincial del INSS de Alicante pensión de viudedad, mediante resolución de la citada Dirección Provincial se reconoció una tal prestación con efectividad de 27 de noviembre de 2002 y en cuantía equivalente al 26'04% del 48% de la base reguladora. 6º) Como consecuencia del referido conocimiento, mediante resolución del INSS de Salamanca de 28 de mayo de 2003, se procedió a revisar la cuantía de la pensión de viudedad que venía lucrando la promotora de esta litis, fijando la misma en la suma correspondiente al 73,96% del 48% del pertinente haber regulador, y estableciendo como fecha de efectividad de la nueva cuantía de la prestación el 27 de noviembre de 2002. Complementariamente, se declaraba por la entidad gestora la indebida percepción por la Sra. Florinda de un numerario ascendente a 1992,52 euros. 7º) Por mor de la demanda rectora de autos, insta Doña Florinda el reconocimiento de su derecho a seguir lucrando la pensión de viudedad a la misma reconocida en cuantía correspondiente al 100% del pertinente haber regulador, con consiguiente declaración de la inexistencia de percibo indebido alguno de prestaciones. Subsidiariamente, insta la pretendiente la declaración de nulidad del expediente que se precipitara en el reconocimiento de pensión en beneficio de la codemandada Doña Vicenta y al no haberse dado vista del mismo a Doña Florinda . 8º) Se cumplimentó la tramitación tendente a la evitación del litigio jurisdiccional."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Con desestimación de la demanda deducida por Doña Florinda frente a Doña Vicenta, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la totalidad de los demandados de los pedimentos contra los mismos dirigidos."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Florinda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Florinda contra la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil cuatro dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Salamanca, en virtud de demanda promovida por la mencionada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Vicenta, sobre pensión de viudedad; y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia."

Por la representación de Dª Florinda se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 28 de febrero de 2005, en el que se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico del artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, la Disposición Adicional 10 de la Ley 30/1981, y el artículo 101 del Código Civil . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 15 de marzo de 2002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife (rec.- 930/01).

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de diciembre de 2005 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de junio de 2006. Pero ese mismo día se suspendió el señalamiento y el curso de las actuaciones como consecuencia de haberse planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en un recurso idéntico al presente.

Resuelta la referida cuestión por medio de sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de mayo de 2010 se levantó la suspensión, y se señaló para votación y fallo el día 1 de Julio de 2010.

1.- La sentencia que ahora se recurre, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Valladolid desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandante original en las presentes actuaciones, confirmando la sentencia de instancia que había desestimado la pretensión de reconocimiento del 100 por 100 de la base reguladora de la pensión de viudedad causada por su esposo, con la que se hallaba casada al tiempo de su fallecimiento ocurrido en septiembre de 1996. La demanda de la indicada señora tenía su razón de ser en el hecho de que el INSS sólo le había reconocido el derecho a la pensión de viudedad en un porcentaje inferior como consecuencia de haberle reconocido a una anterior esposa del causante de la que se había divorciado en el año 1986, el porcentaje de pensión proporcional al tiempo en que había convivido con el causante; dándose la circunstancia de que esta última, al tiempo del fallecimiento de dicho señor se hallaba conviviendo en situación semejante a la de matrimonio ("more uxorio") con tercera persona. La Sala de suplicación, al igual que el Juzgado de instancia llegó a la conclusión de que esta convivencia de la primera esposa con un tercer no enervaba su derecho a percibir la proporción de pensión de viudedad que le correspondiera por el tiempo de convivencia con el fallecido.

2. - La representación de la demandante entendió, por el contrario, que cuando el cónyuge divorciado o separado convive maritalmente con otra persona pierde el derecho a cualquier prestación pro jubilación, y por consiguiente es al cónyuge conviviente al tiempo del fallecimiento al que le corresponde percibir toda la pensión, con exclusión del primero en aplicación de lo dispuesto en el art. 174.3 de la LGSS. Y para fundamentar su pretensión y la admisión a trámite del presente recurso ha aportado como sentencia contradictoria la dictada por el TSJ de Tenerife de 15-3-2002 en la que en un supuesto de doble matrimonio del causante, y en que también la primera esposa del fallecido convivía a modo de matrimonio con otra persona, llegó a la conclusión de que esta convivencia equivalía al matrimonio a los efectos de impedir que aquella primera esposa pudiera disfrutar del porcentaje de pensión que de otra manera le hubiera correspondido.

3. - La contradicción es manifiesta entre las dos sentencias comparadas pues, fundadas ambas en hechos sustancialmente iguales, llegan sin embargo a conclusiones jurídicas distintas en aplicación de los mismos preceptos legales, siendo por esta razón por la que queda justificada la admisión del recurso y la necesidad de unificar doctrina acerca de la cuestión debatida en aplicación de lo previsto en el art. 217 de la LPL .

1.- El presente recurso lo articula la recurrente sobre la infracción que considera en que ha incurrido la sentencia de la Sala de suplicación al desestimar la demanda de la interesada y confirmar por ello el derecho a percibir parte de la pensión de viudedad proporcional al tiempo de su convivencia con el causante por parte de la primera esposa del mismo cuando después del divorcio y al tiempo del fallecimiento ésta convivía a modo de matrimonio con una tercera persona. La tesis del recurrente es que la previsión contenida en el art. 174.2 de la LGSS en relación con el contenido original de la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981 conduce a entender que la convivencia con tercera persona en relación semejante al matrimonio elimina la causa motivadora del derecho a la prestación y por consiguiente no cabe reconocer al primer cónyuge en tal situación el derecho a percibir ninguna pensión de viudedad.

2. - Se trata, en definitiva, de decir si tiene o no derecho a percibir prestación de viudedad en proporción al tiempo de convivencia marital con el causante el cónyuge separado o divorciado de éste en concurrencia con la segunda esposa del mismo, en los casos en que aquélla ha vivido "more uxorio" con tercera persona.

   Para dar adecuada solución al problema planteado hay que partir del hecho de que la norma aplicable al presente supuesto es el art. 174 LGSS en la redacción que le dio la Ley 66/1997, de 30 de septiembre, y en la interpretación que haya de hacer de los apartados 2 y 3 del mismo. Hay que señalar a este respecto que el problema único a resolver lo planea la interpretación que hubiera de hacerse del apartado 3 de dicho precepto legal en cuanto se remite a los efectos del art. 101 del Código Civil y en cuanto se pudiera entender que, al igual que dispone el dicho precepto civil respecto de la pensión compensatoria que allí se contempla, pudiera llegarse a la conclusión de que también la pensión de viudedad se extingue por la convivencia marital con tercera persona; pero, al igual que se resolvió esta misma cuestión contemplando lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª a la Ley 30/1981, en relación con cuyo problema ya se pronunció el Tribunal Constitucional declarando nula por contrario al principio de igualdad la causa de extinción de la viudedad basada en la convivencia con tercera persona -STC 125/2003, de 19 de junio- en doctrina seguida por esta Sala en STS de 26 de mayo de 2004 (rec.-3103/2003), también el Tribunal Constitucional, a la vista del apartado 3 del art. 174 LGSS que ahora nos ocupa, ha entendido en su reciente STC 22/2010, de 27 de abril, que no puede sostenerse que la convivencia a modo de matrimonio con tercera persona enerve o extinga el derecho a percibir la pensión de viudedad que proporcionalmente le corresponda a la primera esposa de quien causó la prestación de que se trate, con la consiguiente declaración de nulidad de la previsión del apartado 3 del art. 174 en la remisión que hace al art. 101 del Código Civil a estos efectos.

3. - La cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2010, de 27 de abril, dictada resolviendo cuestión de inconstitucionalidad 176/06, planteada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, mediante auto de 16-12-2005, dictado en el recurso 4481/03 . La citada sentencia ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad y, en su virtud ha declarado inconstitucional y nulo el artículo 174.3 de la LGSS, con el siguiente razonamiento:

   "4. Como ya ha quedado señalado, y se aduce tanto en el Auto de planteamiento de la cuestión como en las alegaciones del Fiscal General del Estado, este Tribunal Constitucional declaró en su STC 125/2003, de 19 de junio, la inconstitucionalidad de la norma 5 de la disposición adicional décima de la Ley 30/1981, de 7 julio, en su referencia a la concreta causa de extinción establecida en el artículo 101 del Código civil de "vivir maritalmente con otra persona". La referida disposición adicional establecía lo siguiente:

   Con carácter provisional en tanto se dé una regulación definitiva en la correspondiente legislación, en materia de pensiones y Seguridad Social, regirán las siguientes normas:

   1. A las prestaciones de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo que se establece en materia de pensiones en esta disposición adicional, tendrán derecho el cónyuge y los descendientes que hubieran sido beneficiarios por razón de matrimonio o filiación, con independencia de que sobrevenga separación judicial o divorcio.

   2. Quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieran vivido como tal, acaecido el fallecimiento de uno de ellos con anterioridad a la vigencia de esta Ley, el otro tendrá derecho a los beneficios a que se hace referencia en el apartado primero de esta disposición y a la pensión correspondiente conforme a lo que establece en el apartado siguiente.

   3. El derecho a la pensión de viudedad y demás derechos pasivos o prestaciones por razón de fallecimiento corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio.

   4. Los que se encuentren en situación legal de separación tendrán los mismos derechos pasivos respecto de sus ascendientes o descendientes que los que les corresponderían de estar disuelto su matrimonio.

   5. Los derechos derivados de los apartados anteriores quedarán sin efecto en cuanto al cónyuge en los supuestos del artículo 101 del Código Civil ".

   Como se observa, a salvo de pequeñas variaciones de orden sistemático, cuyas diferencias con el texto ahora analizado únicamente podrían afectar -reforzándola- a la interpretación ya efectuada del mismo, el precepto declarado inconstitucional por este Tribunal era idéntico, tanto en su contenido como en su finalidad, al ahora cuestionado, sin que, sin embargo, puedan alcanzar a éste los efectos de la inconstitucionalidad ya declarada, al tratarse de dos normas jurídicas diferentes. Resultará, por ello, oportuno reiterar brevemente los argumentos de aquella Sentencia para obtener, en ésta, idéntica conclusión.

   Decíamos en el fundamento jurídico 6 de la STC 125/2003, de 19 de junio, lo siguiente: "Es evidente que la regulación antes descrita conduce, como hemos dicho, a la aplicación de normativas distintas para regular un mismo tipo de pensiones: la Ley General de Seguridad Social de 1974 para los viudos stricto sensu convivientes con el causante en el momento de la muerte de éste (independientemente de que lo sean de un causante que hubiera contraído un único matrimonio con dicho viudo, o que hubiere contraído matrimonios anteriores extinguidos por divorcio), y la Ley 30/1981 para los cónyuges del causante cuyos matrimonios se hubieran extinguido por divorcio así como los legalmente separados de aquél. Y es evidente también que la diferencia entre los regímenes citados conduce a que una misma situación de hecho (la convivencia more uxorio del titular de la pensión de viudedad), en la que pueden encontrarse los diferentes beneficiarios, opera como causa extintiva de la pensión en unos casos (en los del cónyuge separado y en los de cónyuges divorciados) y no en otros (en los de viudos no separados, lo sean de un matrimonio único del causante, y por tanto sin concurrencia en el disfrute de la pensión con otros beneficiadores, o lo sean de un matrimonio del causante al que precedieron otros extinguidos por divorcio).

   La constatación de un panorama de desigualdad resulta evidente. Una vez que a todos los cónyuges sin distinción se les otorga el derecho a la pensión de viudedad, la pensión de viudedad queda concebida como única pensión repartida entre todos los cónyuges supérstites, por lo que es evidente que no puede considerarse constitucionalmente admisible que la concreta causa de extinción de la pensión por convivencia more uxorio pueda aplicarse en unos casos y no en otros. Como pone de relieve el Auto de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad, si la convivencia more uxorio con una persona con la que no existe vínculo conyugal es perfectamente lícita en el marco de nuestro ordenamiento legal, de este hecho lícito no puede deducirse la privación de una pensión de viudedad, cuando tal medida no guarda relación alguna con la finalidad que persigue la ley al acordar su establecimiento, máxime cuando sólo en los casos concretos de cónyuges con matrimonio anulado, divorciados o separados opera esta circunstancia como causa legal de extinción de la pensión, sin que exista justificación razonable que explique ese diferente trato legal con respecto al cónyuge viudo.

   A lo anterior debe añadirse que la diferencia de trato que se introduce por la norma cuestionada entre unas y otras personas que estuvieron unidas con el causante por un vínculo conyugal no obedece a ninguna razón relacionada con la propia esencia o fundamento actual de la pensión de viudedad, sino que corresponde a causas totalmente ajenas, que no son otras sino el distinto estado civil derivado de la relación que mantenía con el causante la persona que tiene la condición de titular de la misma, factor éste de diferenciación que, al margen de no reunir la cualidad de elemento razonable y constitucionalmente exigible para descartar la discriminación ante supuestos de hecho que reciben diferente trato legal, conlleva, en última instancia, una directa vulneración del art. 14 CE, y en particular de la prohibición de discriminación en función de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social' a la que aquel precepto se refiere.

   Como señalara la STC 177/1993, de 31 de mayo, FJ 2, 'el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados'. De este modo, dada la unidad de la pensión, en los supuestos examinados la diferenciación legal, al establecer dos sistemas de extinción distintos, incurre en una discriminación prohibida por el art. 14 CE, careciendo de la objetividad, suficiencia y razonabilidad requerida por nuestra doctrina."

   Con idéntico fundamento y remitiéndonos íntegramente a la fundamentación jurídica de la indicada Sentencia, debemos por tanto declarar ahora igualmente la inconstitucionalidad del art. 174.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en su referencia a la concreta causa de extinción establecida en el artículo 101 del Código civil de "vivir maritalmente con otra persona", por vulnerar el art. 14 CE .".

La decisión del Tribunal Constitucional en la sentencia 22/2010 antes citada, resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala, con cita de su anterior sentencia de 2003, ha sido ya aplicada por nuestras recientes sentencias de 6-7-2010 (recs.- 931/09 y 4841/03) y 7-7-2010 (1866/05 ), y a ella habrá que atenerse en la recta aplicación del art. 174.3 LGSS, de forma que, en cuanto mantiene los derechos del primer cónyuge a la porción de pensión que le corresponda con independencia de que conviva o no con tercera persona, habrá que estimar adecuada a la buena doctrina la sentencia recurrida en cuanto que así lo entendió, al desestimar la pretensión de la demandante dirigida a conseguir que se le reconociera a ella, como última esposa del causante el total de la prestación de viudedad. Sin que, no obstante, proceda no imponerle las costas del recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.