STS, 26 de Mayo de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 2 de enero de 2002, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre pensión de jubilación.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- El causante Eloy contrajo matrimonio con la codemandada Marí Trini el 28-5-59, de dicho matrimonio nacieron dos hijos Luis Miguel y Hugo . 2.- Marí Trini en fecha 31- 10-73. En fecha 2-6-75 volvió a abandonar el domicilio conyugal regresando el 1-10-75. En fecha 4- 6-76 abandonó definitivamente el domicilio conyugal para convivir con Ángel Jesús, como lo hizo en las dos anteriores ocasiones y hasta el 13-5-90 fecha en que este falleció (folio 54 y 55). Interpuesta demanda de divorcio por Eloy en fecha 21-9-82 se dictó sentencia por el Juzgado de 1ª instancia número cinco de Barcelona por la cual se declaraba disuelto el matrimonio de Eloy y Marí Trini por divorcio. 3.- Eloy contrajo segundas nupcias el 14-4-83 con Paula. 4.- Eloy falleció el 11-9-94. 5.- La Dirección Provincial del INSS de Castellón reconoció la pensión de viudedad en cuota íntegra a Paula, segunda esposa del causante. 6.- Posteriormente mediante resolución de 19-6-00 le fue modificada la pensión de viudedad a la actora por haberle sido concedida la misma pensión a la primera esposa del fallecido con efectos económicos del 7-7-99 quedando la citada pensión establecida en la siguiente proporción: a Marí Trini en el 48.43 % de la base reguladora sobre el período de convivencia del 28-5-59 al 30-6-76 y a Dª Paula en el 51,57% de la base reguladora sobre el período de convivencia del 14-4-83 al 11-9-94. Como consecuencia de dicha revisión de oficio se declaró en dicha resolución la obligación de la actora de reintegrar la prestación debidamente percibida en la cuantía de 491.720 ptas la cual le sería descontada de las sucesivas mensualidades a abonar siendo la fecha de efectos económicos de la revisión el 7-7-99 y la prestación de viudedad de 66.902 ptas/mes en el año 1999 y 68.241 ptas mes año 2000 (folio 135 y siguientes). 7.- La base reguladora de la pensión de viudedad asciende a 247.988 ptas., más las correspondientes revalorizaciones. 8.- En el procedimiento de revisión se le dió audiencia a la actora para que en el plazo de 15 días presentara alegaciones (folio 169). 9.- Interpuesta reclamación previa el 26-7-00 la misma fue desestimada por resolución de 11-9-00. 10.- Marí Trini convivió con Ángel Jesús en el domicilio sito en Gran vía DIRECCION000 núm. NUM000NUM001 desde el 1-12-75 (folio 220) hasta el 13-5-90 fecha en que falleció".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por Paula contra Marí Trini e INSS, debo declarar y declaro el derecho de la actora al percibo de la pensión de viudedad por fallecimiento de D. Eloy en cuantía equivalente al 45% de su base reguladora, sin que proceda distribución alguna, en proporción al tiempo de matrimonio del causante con Dª Marí Trini por haberse extinguido el derecho a la pensión de tal codemandada a la fecha del hecho causante, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración y al INSS a que abone la misma a la actor dejando sin efecto el requerimiento de reintegro que le fue efectuado, y que proceda asimismo a la devolución de las cantidades que han sido indebidamente descontadas a la actora con efectos desde el 7-7-99".

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, hoy recurrida en unificación de doctrina, se accedió a corregir el error contenido en el hecho segundo, párrafo tercero, relativo a que el Juzgado de 1ª Instancia que dictó la sentencia de divorcio del causante con la demandada es el nº 15 de Barcelona y no el 5 de esa Ciudad.

La parte dispositiva de la misma es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social núm. uno de los de Castellón, de fecha dos de enero de dos mil dos, y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda interpuesta por DOÑA Paula contra DOÑA Marí Trini y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra las mismas formuladas".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Asturias de fecha 15 de junio de 2001. Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "1.- Como consecuencia del fallecimiento de D. Gonzalo, el 7 de febrero del año en curso, por Resolución del Instituto nacional de la Seguridad Social de 23 de febrero de 2000, le fue reconocida a la actora pensión de viudedad, en su condición de viuda legal del causante. No obstante, dada la concurrencia de dos viudas (divorciada o histórica, Dª Estíbaliz, y legal, la actora), en la indicada Resolución se distribuye la pensión entre ambas en función del tiempo de convivencia matrimonial con el causante. 2.- Frente a la indicada Resolución, por la actora se interpone la preceptiva Reclamación administrativa previa, siendo desestimada por Resolución de la citada Entidad Gestora (registro de salida de 11 de abril de 2000). 3.- Por sentencia de la Audiencia Territorial de Oviedo de 14 de julio de 1987, se declara extinguida la pensión compensatoria por disolución del matrimonio reconocida a favor de Dª Estíbaliz y de la que era deudor D. Gonzalo, con base ala existencia de una situación de convivencia more uxorio de la demandada, Dª Estíbaliz". En la parte dispositiva de la misma se estimó el recurso de suplicación interpuesto por Doña Francisca, contra la sentencia de instancia revocando la misma y declarando el derecho de la actora a percibir el 45% de la base reguladora del causante, anulándose la resolución del INSS de 23 de febrero de 2000.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 29 de mayo de 2003. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 174.3 de la Ley General de Seguridad Social, en relación con el art. 101 del Código Civil. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 3 de junio de 2003, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 26 de noviembre de 2003.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 25 de febrero de 2004, se señaló para votación y fallo la presente resolución.

En Providencia de fecha 24 de febrero de 2004, estimando la Sala que dada las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procedía su debate en Sala General, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto se suspendió el señalamiento acordado para el día 25 de febrero, trasladando el mismo para el día 19 de mayo de 2004, para cuya fecha se convocó a todos los Magistrados de esta Sala. La deliberación en Sala General tuvo lugar en tal fecha, prolongándose hasta la siguiente reunión que se produjo el 18 de junio pasado, data en la que se votó la propuesta de la ponencia.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de la convivencia a modo de matrimonio (more uxorio) sobre el derecho a pensión de muerte y supervivencia del ex cónyuge que estuvo unido con el causante por vínculo matrimonial posteriormente disuelto. Más concretamente, se trata de determinar si una convivencia more uxorio anterior al fallecimiento del causante de la pensión impide adquirir el derecho a la pensión del ex cónyuge divorciado sobreviviente reconocido en el art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Esta cuestión se puede proyectar, y se proyecta en nuestro caso como se verá a continuación, sobre el eventual reparto de dicha pensión de muerte y supervivencia entre el viudo o la viuda del causante y el ex cónyuge del mismo en virtud de anterior matrimonio disuelto.

Los hechos relevantes para la decisión del litigio se pueden resumir como sigue: a) la parte demandante (Paula.) es la viuda propiamente dicha del causante (Eloy.), y la parte demandada (Marí Trini.) la primera mujer del mismo, ex cónyuge divorciada; b) en el curso de los años 1973 a 1976 Marí Trini., primera mujer del causante, vigente el matrimonio entre ambos, se ausentó del domicilio conyugal y volvió a él en varias ocasiones, abandonándolo definitivamente el 4 de junio de 1976 para convivir maritalmente con otro hombre (Ángel Jesús.), como lo había hecho en las ausencias temporales anteriores; c) la convivencia more uxorio de Marí Trini. con Ángel Jesús. se prolongó hasta el fallecimiento de éste el 13 de mayo de 1990; d) entretanto, el vínculo matrimonial entre el causante Eloy. y Marí Trini. se disolvió por sentencia de divorcio, contrayendo Eloy. nuevas nupcias con su segunda mujer Paula. en fecha 14 de abril de 1983; e) el causante Eloy. falleció el 11 de septiembre de 1999, reconociéndose en principio pensión de viudedad íntegra a la segunda mujer Paula.; f) en fecha 19 de junio de 2000 la entidad gestora acordó modificar dicha pensión de viudedad de Paula. por haberse reconocido a la primera mujer ex cónyuge divorciada del causante, Marí Trini., el derecho al reparto del importe de la misma en determinado porcentaje, atendiendo a los períodos de convivencia respectivos (48'43% para Marí Trini. y 51'57 % para Paula.); y g) en vía jurisdiccional la viuda propiamente dicha Paula. invoca como fundamento de su pretensión de mantener el derecho a la pensión de viudedad en su importe íntegro el precepto del art. 174.3. de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en la redacción de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre.

En su redacción actual el art. 174 de la LGSS, que regula la pensión de viudedad del Régimen General de la Seguridad Social (y la pensión de viudedad de los regímenes especiales que a él remiten), se encuentra estructurado en tres apartados, que se refieren sucesivamente a los requisitos de la pensión de viudedad del cónyuge sobreviviente (apartado1.), a la pensión de viudedad "en los supuestos de separación o divorcio" y de "nulidad matrimonial" (apartado 2.), y a la pérdida de los "derechos derivados del apartado anterior" (apartado 3).

El párrafo primero del art. 174.2. de la LGSS, que interesa especialmente para la resolución del presente litigio, regula la pensión de viudedad en los casos de separación o divorcio en los siguientes términos: "En los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias, en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio". El pasaje inicial del precepto identifica determinados beneficiarios de la pensión ("quien sea o haya sido cónyuge legítimo"); el siguiente expresa una causa impeditiva de la adquisición del derecho (haber contraido "nuevas nupcias"); el siguiente indica el criterio de cálculo de la pensión reconocida ("cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido"); y el último incluye lo que parece ser una claúsula de cierre sobre determinadas causas impeditivas de adquisición del referido derecho a la pensión de viudedad ("con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio").

Interesa puntualizar en esta fase inicial de nuestro razonamiento que no cabe hablar en rigor de "pensión de viudedad" respecto de la percibida por el ex cónyuge divorciado en virtud del art. 174.2 de la LGSS, puesto que dicho beneficiario, desde el momento en que dejó de ser cónyuge, ya no puede ser viudo o viuda; en este caso habría que hablar más bien de "pensión asimilada a la de viudedad". En efecto, una situación es la del viudo o viuda propiamente dichos ("quien sea" cónyuge en el momento del fallecimiento) y otra situación distinta es la del ex cónyuge divorciado (quien "haya sido" cónyuge del fallecido pero ya no lo es en el momento del fallecimiento por disolución mediante divorcio del vínculo conyugal). Sólo en el primer caso nos encontramos con la "viudedad" en el sentido que la expresión tiene tanto en el lenguaje ordinario (Diccionario RAE, primera acepción de viudo/a: "persona a la que se le ha muerto su cónyuge y no ha vuelto a casarse"), como en el propio lenguaje del legislador (artículos 834, 837, 838: "cónyuge que al morir su consorte", "cónyuge sobreviviente"), como en fin en la opinión generalizada de la doctrina científica.

De todas maneras, dejando ahora al margen esta cuestión terminológica, que no es irrelevante en derecho en cuanto que destaca dos situaciones distintas que pueden ser reguladas por el legislador de manera distinta, la finalidad del precepto del art. 174.2 de la LGSS en la redacción adoptada a partir del texto refundido de la LGSS de 1994 es muy clara a la vista de su enunciado. Tal finalidad es que, sean cuáles sean las causas de la separación matrimonial o de la disolución del matrimonio, éste genera de manera mecánica un derecho expectante a una eventual pensión de viudedad (o asimilada a viudedad) que sólo se desvanece cuando el ex cónyuge contrae nuevas nupcias. Tal derecho a la pensión de viudedad (o asimilada a viudedad) se concibe así como una especie de renta diferida cuyo título de adquisición es la contribución de los cónyuges, bien por toda la vida en común bien mientras dura el matrimonio, a la ayuda y socorro mutuos y a la actuación "en interés de la familia" a que les obliga el estado de casados (artículos 67 y 68 del Código Civil - CC -).

Cuando se devenga o materializa a la muerte del causante, el contenido del derecho expectante o en curso de adquisición del ex cónyuge divorciado (o del cónyuge separado) no equivale a la pensión de viudedad íntegra sino a una pensión proporcional al tiempo vivido con el ex cónyuge (o cónyuge separado) fallecido. La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha aplicado este criterio de proporcionalidad tanto al supuesto de pensión asimilada de viudedad en favor de ex cónyuge divorciado que no concurre con otro beneficiario o beneficiaria de pensión de viudedad (STS ud 14-7-1999, 23-7-1999, 17-1-2000, 20-3-2000, entre otras) como al supuesto de concurrencia de pensión en favor del viudo o viuda propiamente dichos con pensión en favor de ex cónyuge divorciado (STS ud 21-3-1995, 10-4-1995, 26-4-1995, 10-11-1999, 27-1-2004, entre otras).

Este segundo supuesto de concurrencia de pensión de viudedad con pensión asimilada a viudedad da lugar a una distribución o reparto de la cuantía de la pensión de viudedad entre los dos (o más) pensionistas concurrentes, de acuerdo con determinadas reglas que se ha encargado de precisar la primera de las sentencias de unificación de doctrina citadas, de 21 de marzo de 1995, que fue dictada en Sala General. Por cierto, el reparto o distribución de la pensión de viudedad entre pensionistas concurrentes había sido ya previsto por el legislador para las situaciones particulares generadas por la Ley de reconocimiento del divorcio, respecto de las parejas de hecho o convivientes more uxorio que no pudieron contraer matrimonio "por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha" (normas 2ª y 3ª de la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio).

La redacción del art. 174.3 de la LGSS vigente en el momento del hecho causante que encontramos en el origen del presente litigio dice así: "Los derechos derivados del apartado anterior quedarán sin efecto en los supuestos del art. 101 del Código Civil". Los derechos mencionados por remisión al apartado anterior del art. 174.3. de la LGSS, es decir los derechos mencionados en el art. 174.2. de la LGSS, son, como se acaba de ver, los devengados en caso de "muerte y supervivencia" por ex cónyuges divorciados o cónyuges separados. (Posteriormente, mediante Ley 24/2001 de 27 de diciembre, de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado para 2002, se ha añadido una nueva claúsula legal al citado art. 174.3 LGSS, que no afecta a la cuestión que debemos resolver ahora).

Así, pues, los supuestos en que por mandato del art. 174.3 de la LGSS se extinguen o quedan sin efecto los derechos a pensión de viudedad del ex cónyuge divorciado o del cónyuge separado se determinan también, como se acaba de ver, mediante reenvío a otro precepto legal, que es el art. 101 del CC. En este art. 101 del CC se regula el cese de la pensión "civil" que, de acuerdo con el art. 97 CC, se puede fijar "en la resolución judicial" de separación o divorcio en favor del cónyuge separado o del ex-cónyuge divorciado "cuando la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio". En concreto, son tres las situaciones o supuestos de hecho indicados en el art. 101 CC de extinción de la pensión "civil", que el legislador ha ordenado aplicar también por remisión a la pensión social de viudedad: 1) "el cese de la causa que lo motivó" (el derecho a pensión); 2) "contraer el acreedor (de la pensión) nuevo matrimonio" ; y 3) "vivir (el acreedor de la pensión) maritalmente (es decir, a modo de matrimonio o more uxorio) con otra persona".

El mandato por remisión de extender a las posibles futuras pensiones sociales de viudedad, que son por hipótesis pensiones mortis causa, de los motivos de pérdida del derecho previstos para las eventuales pensiones civiles de divorcio o separación legal, que son por hipótesis pensiones inter vivos causadas en favor del ex-cónyuge divorciado (o del cónyuge separado), suscita ciertos problemas de ajuste, que han de resolverse con los instrumentos de la interpretación jurídica Uno de estos problemas, que no hace al caso que debemos resolver ahora, referente al primer supuesto de extinción de la pensión, consiste en que la pensión social de viudedad es en principio "vitalicia" (art. 174.1 LGSS), por lo que no se encuentra para ella una situación homóloga a la que puede motivar "el cese de la causa" de la pensión "civil" en favor del ex-cónyuge divorciado o del cónyuge separado, pensión que es en principio temporal, en cuanto depende de que subsista el desequilibrio económico en relación con la posición matrimonial anterior que la ha originado.

Otros posibles problemas interpretativos del mandato de remisión del art. 174.3. LGSS, que en cambio sí afectarían a la resolución del presente litigio, son los que derivan de la extrapolación de una consecuencia prevista para una pensión civil ya devengada a una pensión social expectante de devengo futuro. Pero para afrontar estos posibles problemas de interpretación, y concretamente el de si la convivencia more uxorio impide desde que se produce el nacimiento del derecho a la pensión del ex cónyuge divorciado malogrando tanto el derecho ya adquirido como el derecho expectante o en curso de adquisición, debemos analizar la incidencia que puede tener en la determinación de los preceptos legales aplicables la sentencia del Tribunal Constitucional 125/2003 de 19 de junio, que ha declarado la inconstitucionalidad de la norma 5ª de la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981 de 7 de julio, reguladora de las formas del matrimonio y del procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación o divorcio.

La Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981 reguló, "con carácter provisional en tanto se dé una regulación definitiva en la correspondiente legislación", los derechos a pensión de viudedad (o situación asimilada), y en general a prestaciones por razón de fallecimiento en favor de cónyuges, ex-cónyuges, ascendientes y descendientes, en las situaciones familiares creadas a partir de la admisión del divorcio en dicha Ley. En lo que concierne a la pensión de viudedad (o situación asimilada), a la que se ciñe la cuestión planteada en el presente recurso, la mencionada Disposición Adicional contempla expresamente, como ya se ha apuntado, el reconocimiento de pensión a los convivientes de hecho "que no hubieran podido contraer matrimonio por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha" (norma 2ª), y la distribución de la pensión entre "quien sea" cónyuge legítimo y quien "lo haya sido" en proporción "al tiempo vivido" con el causante (norma 3ª). Estos derechos a pensión "quedarán sin efecto en cuanto al cónyuge en los supuestos del artículo 101 del Código Civil" (norma 5ª).

Es de apreciar a simple vista una notable similitud entre la regulación "provisional" de la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981 y la regulación con mayor propósito de estabilidad contenida en el art. 174 de la LGSS. Una y otra conciben la pensión de viudedad como una renta devengada en favor de los cónyuges por la ayuda mutua y la aportación al interés de la familia. Una y otra declaran que esta renta se mantiene para el ex cónyuge divorciado (o para el cónyuge separado) con independencia de las causas determinantes del divorcio (o la separación). Una y otra aceptan el criterio de proporcionalidad al tiempo de convivencia para fijar el contenido del derecho. Y una y otra, tal como han sido interpretadas por la jurisprudencia, dan lugar al reparto de la pensión de viudedad entre pensionistas concurrentes adoptando para tal distribución el propio criterio de proporcionalidad al tiempo de convivencia.

Pues bien, la norma 5ª de la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981 ha sido declarada inconstitucional (con voto particular de seis magistrados) por la citada sentencia del Tribunal Constitucional 125/2003, «en su referencia a la concreta causa de extinción establecida en el artículo 101 del Código Civil de "vivir maritalmente con otra persona"». Aunque los asuntos enjuiciados y los preceptos aplicados no son exactamente los mismos, tal declaración de inconstitucionalidad ha de ser considerada como premisa en la interpretación del actual art. 174 de la LGSS, y por consiguiente en la decisión del presente caso, por la sencilla razón de que el tenor literal de la citada norma 5ª es virtualmente idéntico al del art. 174.3 de la LGSS que hemos identificado en el fundamento anterior como nuestra premisa normativa principal.

Puede pensarse, en verdad, que la vinculación de esta Sala a la jurisprudencia constitucional establecida en la STC 125/2003 no es automática, en cuanto que lo resuelto en esta última no es, como en el caso que debemos resolver ahora, la adquisición de la pensión (asimilada) de viudedad por parte de conviviente more uxorio que dejó de serlo por fallecimiento de su pareja (actual art. 174.2 LGSS), sino el mantenimiento o conservación de pensión (asimilada) de viudedad por parte de quien ya había adquirido la pensión y luego cambia su régimen de vida conviviendo a modo de matrimonio con otra persona (actual art. 174.3 LGSS). También es verdad que, como se cuida de destacar el propio Tribunal Constitucional, la declaración de inconstitucionalidad de la sentencia 125/2003 se limita a la norma 5ª de la DA 10ª de la Ley 30/1981, que era la aplicable al caso, y no al art. 174.3. de la LGSS, cuya posible aplicación se cuestiona en el presente litigio.

Pero, aun siendo cierto todo lo anterior, no se encuentran razones para que la norma eliminada del ordenamiento por el Tribunal Constitucional respecto del mantenimiento de la pensión ya adquirida pueda ser consederada parte del mismo por vía interpretativa para la adquisición de la pensión del ex cónyuge divorciado. Es más, la eliminación de dicha norma legal, tal como ha sido efectuada por el Tribunal Constitucional, debe sostenerse a fortiori para la adquisición de la pensión teniendo en cuenta que, en lo que concierne a este momento inicial de la formación y el reconocimiento del derecho, el art. 174.2 de la LGSS sólo establece expresamente como causa impeditiva el contraer nuevas nupcias, mientras que para el mantenimiento de la pensión ya adquirida tal causa de pérdida del derecho va acompañada, como se ha visto, de la convivencia more uxorio. Si la convivencia more uxorio mencionada por remisión en la Disposición adicional 10ª de la Ley 30/1981 debe entenderse suprimida por discriminatoria como causa de extinción de la pensión ya causada, con mayor razón habrá de entenderse no presente en el art. 174.2 de la LGSS que ni siquiera la menciona como causa de pérdida del derecho expectante a la adquisición de la pensión.

En suma, la jurisprudencia constitucional sentada en la sentencia del Tribunal Constitucional 125/2003 no determina automáticamente nuestra jurisprudencia sobre la regulación legal contenida en el art. 174 de la LGSS, pero sí condiciona nuestra interpretación en el sentido de excluir la posibilidad de considerar causa impeditiva de la adquisición de la pensión (asimilada) de viudedad a la convivencia more uxorio, que no se menciona en el enunciado del art. 174.2 de dicha Ley, y que ha sido descartada como causa de extinción o pérdida de efecto de la pensión ya causada por dicha sentencia constitucional.

La conclusión que se impone a la vista de las consideraciones anteriores es que la convivencia more uxorio del ex cónyuge divorciado que ha desaparecido en fecha anterior al fallecimiento del causante no es causa de extinción de la pensión devengada por aquél. Respecto de la convivencia more usorio que se prolonga o que se produce después de la fecha del fallecimiento del causante, regulada en la actualidad en el art. 174.3 de la LGSS, esta Sala de lo Social, que como todos los órganos judiciales está sometida "únicamente al imperio de la Ley" (art. 117.1 de la Constitución), deberá plantear en su caso y en su día cuestión de constitucionalidad si tiene dudas sobre su compatibilidad con la Carta Magna que no puedan despejarse mediante la aplicación de los criterios de la interpretación jurídica (art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y art. 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Tal problema sigue vivo aquí y ahora en cuanto que el legislador ha procedido mediante Ley 24/2001 a la derogación de la citada norma 5ª de la DA 10ª de la Ley 30/1981, pero no a la modificación en el punto cuestionado del art. 174.3 de la LGSS. Pero no es ésta, repetimos, la cuestión que debemos resolver en esta sentencia.

Así las cosas, lleva razón de lege data la sentencia recurrida, que ha resuelto la controversia en favor de la solución del reparto entre las dos pensionistas concurrentes, argumentando que la convivencia a modo de matrimonio había cesado (debido al fallecimiento del conviviente more uxorio) antes de la muerte del causante, por lo que no pudo generar un efecto extintivo sobre un derecho que todavía no había nacido. Esta solución obliga a descartar como ajustada al derecho actualmente en vigor la tesis de la sentencia de contraste, apoyada en la apreciación de que desde el mismo momento en que se consolida una convivencia more uxorio el derecho expectante o en curso de adquisición a la pensión (asimilada) de viudedad del ex cónyuge divorciado se pierde, por lo que "no cabe su rehabilitación" por el cese de dicha situación de convivencia. En cualquier caso, la posición de la sentencia de contraste cuenta con un fuerte argumento a su favor, que merece ser considerado en párrafo aparte.

El argumento aludido es el principio de protección jurídica de la familia expresado en el art. 39.1 de la Constitución.

Es evidente que la protección jurídica de la familia se debilita cuando resulta más desventajoso para los ciudadanos contraer matrimonio, con el refuerzo del cumplimiento de los deberes familiares respecto del cónyuge y los hijos que ello lleva consigo, que convivir more uxorio, modo de vida sin duda legítimo pero que es más favorable para la conservación de las opciones del individuo que para la efectividad de las responsabilidades familiares y del "interés de la familia" (STS u.d. 29-6-1992).

A tal consecuencia de debilitación de la protección jurídica de la familia parece conducir ineludiblemente la solución que reconoce el reparto de pensión entre el viudo o la viuda y el ex cónyuge divorciado cuando una convivencia more uxorio anterior del ex-cónyuge había cesado en el momento de la muerte del causante por cualquier causa, entre ellas el fallecimiento del conviviente more uxorio. En esta hipótesis, que es justamente la del caso que debemos resolver en esta sentencia, si en lugar de convivir a modo de matrimonio el ex cónyuge divorciado hubiera optado por contraer nuevas nupcias, hubiera perdido la pensión de manera definitiva, en aplicación de la causa prevista en el repetidamente citado art. 174.2 de la LGSS. El trato más ventajoso en el supuesto contemplado de la convivencia more uxorio sobre la convivencia matrimonial parece claro, por lo que cabe pensar que podríamos estar aquí ante una diferencia no suficientemente justificada desde el punto de vista constitucional, en cuanto que restrictiva del principio de protección jurídica de la familia, que tiene, como se ha visto, rango de principio constitucional.

Pero las dudas que cabe albergar, y que han albergado miembros de esta Sala entre ellos el ponente, sobre una posible inconstitucionalidad de la regulación del art. 174.2 de la LGSS, por discriminatoria de los ex cónyuges divorciados que se casan luego respecto de los ex cónyuges divorciados que emprenden luego una convivencia more uxorio terminada antes del fallecimiento del causante, deben entenderse despejadas por la propia STC 125/2003. El Tribunal Constitucional no encuentra causa de discriminación en restringir a las nuevas nupcias, con exclusión de la convivencia more uxorio, la pérdida de efecto de la pensión (asimilada) de viudedad ya adquirida, y no parece dudoso a la vista del razonamiento de la sentencia y de uno de sus votos particulares, y, teniendo en cuenta además que se trata de una resolución reciente, que habría de aplicar a fortiori el mismo criterio respecto del derecho expectante o en curso de adquisición contemplado en el art. 173.2 de la propia LGSS. Lo que inicialmente pudiera no estar claro ha sido aclarado por dicha sentencia 125/2003.

SEPTIMO,- La conclusión del razonamiento es que en la actual situación del ordenamiento, el recurso debe ser desestimado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.