STS, 30 de Junio de 2010
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2010:4412 |
| Número de Recurso | 2041/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Iván, representado y defendido por el Letrado Sr. Martín Segura, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 12 de marzo de 2009, en el recurso de suplicación nº 570/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, en los autos nº 56/2006, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, sobre jubilación.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada Sra. Bellón Blasco.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete,
El 12 de marzo de 2.009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, en los autos nº 56/2006, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) es del tenor literal siguiente: "Estimamos el recurso de suplicación formulado por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social, y revocamos la sentencia dictada en los autos 56/06 por el Juzgado de lo Social número uno de Ceuta, promovidos por D. Iván, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), y estimamos la excepción de cosa juzgada y desestimamos la demanda formulada por D. Iván ".
La sentencia de instancia, de 3 de diciembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17.08.04 el actor accedió a la prestación de Jubilación, reconociéndole la entidad gestora el 67% de una base reguladora de 987,14 euros, con efectos económicos desde 01.08.04. Con fecha 29 de diciembre y previa reclamación previa de 1 de octubre del 2004 el actor impugnó tanto la base reguladora como el porcentaje de la misma todo ello en base a presuntas cotizaciones y bonificaciones en el Régimen del Mar dando lugar a autos 615/2004 que termino en sentencia desestimatoria firme al no ser recurrida. ----2º.- Aquella base reguladora lo ha sido en base a las cotizaciones efectuadas el 1 de Agosto de 1989 al 31 de julio de 2004. ----3º.- Durante ese periodo se incluyó el actor dentro del Grupo 5 (donde se encuentran encuadrados los Agentes vendedores de la ONCE aplicándole sin embargo los topes máximos establecidos para los representantes del comercio. ----4º.- A los representantes de comercio se les integró en el Régimen General de la Seguridad Social por Decreto 2621/1986, de 24 de Diciembre, sin embargo se les asimiló al grupo 5 de cotización, pero con unas bases máximas de cotización sensiblemente inferiores y distintas a las máximas establecidas en ese mismo grupo para los trabajadores por Adicional primera de la Orden de 20 de Julio de 1987 por la que se desarrolla el referido decreto de integración de los representantes de comercio en el Régimen General establecidas que las disposiciones de la misma no serían de aplicación a los agentes-vendedores del cupón de la ONCE, originó la importante sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1999, que se aporta como prueba documental, en la que se declara que la misma se ajusta a derecho por ser la relación de los vendedores del cupón de la ONCE de la naturaleza laboral ordinaria, entrando, por tanto, de lleno en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social. Posteriormente, la Disposición Adicional segunda del Reglamento de Cotización, aprobado por R.D. 2064/95 de 22 de diciembre, vuelve a regular que las reglas de cotización de los representantes de comercio no les serían de aplicación a los vendedores de la ONCE, pero sin embargo se les siguió incluyendo en el grupo 5 de cotización en el Régimen General, pero con un tope máximo de cotización similar al de los representantes de comercio, y por tanto inferior al que les hubiera correspondido como trabajadores normales del Régimen General. 5º.- De haberse efectuado las cotizaciones según las retribuciones percibidas le hubiera correspondido una base reguladora de 1.071,49 (mil setenta y un euros con cuarenta y nueve céntimos). ----6º.- Se efectuaron reclamaciones previas con el resultado que obra en autos."
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando esencialmente la demanda interpuesta por D. Iván contra el INSS, TGSS y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, debo declarar y declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor asciende a 1071,49 euros con derecho del actor a percibir el porcentaje del 67% de la misma con efectos a partir del 1 de agosto del 2004 más las consiguientes revalorizaciones legales que hubiere, y absolviendo a la ONCE de las peticiones en su contra dirigidas, condenando a las partes a estar y pasar por tales declaraciones".
El Letrado Sr. Martín Segura, en representación de D. Iván, mediante escrito de 15 de junio de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 11 de diciembre de 2.007 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 14 de la Constitución Española.
Por providencia de esta Sala de 23 de junio de 2.009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 24 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.
Al actor, vendedor de lotería de la ONCE, le fue reconocida en agosto de 2004 una pensión de jubilación por importe del 67% de una base reguladora de 987,14 #, aplicando los criterios de cálculo de las bases vigentes para los representantes de comercio como hasta entonces había sido considerado el actor. Este presentó demanda en diciembre de 2004, solicitando una revisión del importe tanto en lo que se refiere a la base reguladora, como al porcentaje, alegando determinadas cotizaciones y bonificaciones en el Régimen Especial del Mar; pretensión que dio lugar a sentencia firme del Juzgado de lo Social correspondiente, en la que se desestimaba la demanda. La base reguladora se fijó en su momento computando las bases de cotización del periodo comprendido entre agosto de 1989 y julio de 2004; bases determinadas en función de las reglas especiales establecidas para los representantes de comercio, lo que determinó la aplicación de una cantidad inferior a la que hubiera procedido de tratarse de trabajador con régimen de cotización común. En las presentes actuaciones iniciadas en 2006 el actor solicita de nuevo que la pensión se calcule con una base reguladora superior, alegando en esta nueva reclamación que deben excluirse las limitaciones que se han aplicado por su consideración como representante de comercio. La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta de 3 de diciembre de 2007 estimó la demanda, rechazando previamente la excepción de cosa juzgada propuesta por el INSS. Pero la sentencia recurrida, con estimación del recurso, acogió la excepción de la cosa juzgada, razonando, con cita de nuestra sentencia de 13 de junio de 2008 (recurso 809/ 2007 ), que la base reguladora de la pensión ya se decidió en el pleito precedente, en el que pudieron formularse las alegaciones que en éste se plantean sobre el cálculo de dicha base.
Contra este pronunciamiento recurre el demandante, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de diciembre de 2007 . Se trata en ella de una vendedora de la ONCE a la que se le reconoció en marzo de 2001 una pensión de jubilación y que, solicitada la rectificación de la base reguladora, tal petición fue desestimada por sentencia de instancia que confirmó la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 31 de marzo de 2004 . En el año de 2006 la actora volvió a solicitar la revisión de su pensión de jubilación a la vista del criterio jurisprudencial sobre la exclusión de las limitaciones aplicadas a las bases de cotización de los vendedores de la ONCE, como consecuencia de las sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 y 7 de octubre de 2004, entre otras. La sentencia de contraste desestima el recurso del INSS, en el que se alegaba la cosa juzgada, razonando que, conforme a la doctrina de la STC 307/2006, en supuestos como el presente el principio de igualdad debe prevalecer sobre la cosa juzgada y ello en atención a que es contrario al principio de igualdad y no puede ampararse en el efecto de cosa juzgada el criterio aplicado por el INSS, en virtud del cual este organismo procede a calcular el importe de la base reguladora de los vendedores de la ONCE en la misma situación de la actora -es decir, en los casos en que se aplicaron indebidamente los límites de las bases de cotización a que se ha hecho referencia-, pero excluye a aquellos que, como la demandante habían formulado reclamaciones anteriores desestimadas por sentencia firme. Para ello, se tiene en cuenta lo que se acredita en el hecho probado sexto, en el que se hace constar que "la Delegación Provincial del INSS de Vizcaya viene aplicando, a las solicitudes de revisión de prestaciones reconocidas a los vendedores del cupón de la ONCE en vía administrativa, el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, que, partiendo del carácter común de la relación laboral, toma en consideración, a efectos de cálculo de la base reguladora de la pensión, las cotizaciones correspondientes a la verdadera y real naturaleza del vínculo y no aquellas por las que se cotizó como representantes de comercio".
Pese a las similitudes que se producen en los dos supuestos no cabe apreciar la contradicción que se alega. En efecto, hay, en primer lugar, una diferencia relevante en los hechos que consiste en que en la sentencia de contraste consta como hecho probado que el INSS viene aplicando a las solicitudes de revisión de prestaciones reconocidas a los vendedores del cupón de la ONCE el criterio jurisprudencial sobre la procedencia de no limitar las bases de cotización computables en la base reguladora con los topes aplicables a los representantes comercio. De esta forma, el problema debatido en la sentencia de contraste no es propiamente el del alcance de la cosa juzgada respecto a la segunda pretensión de revisión ejercitada por el beneficiario de la sentencia que resolvió en sentido negativo su primera reclamación, sino el eventual conflicto que se produce entre la apreciación de la cosa juzgada y el principio de igualdad, al excluir el INSS de la revisión a quienes, como la actora en aquellas actuaciones habían formulado una reclamación anterior para que se incrementara la base reguladora. Por ello, la sentencia de contraste no se pronuncia negando la existencia del efecto de cosa juzgada de la primera sentencia, sino señalando que, conforme a la doctrina de la STC 307/2006, ese efecto debe ceder ante el principio de igualdad, y ello en atención a que "si la entidad gestora ha decidido revisar las prestaciones a aquellos pensionistas que obtuvieron su prestación como consecuencia de una resolución judicial, donde la respuesta que ocasiona la exclusión es una desigualdad en el tratamiento del ciudadano, que en idénticas situaciones se les aplica una decisión carente de justificación objetiva y razonable y contraria por ello al derecho a la igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española".
Este planteamiento es ajeno a la sentencia recurrida, en la que no consta ningún dato sobre la existencia de una actividad administrativa de la gestora que revise con carácter general los importes de las pensiones a los pensionistas afectados de la ONCE, negando, sin embargo tal revisión a los pensionistas que hubieran reclamado anteriormente y obtenido una sentencia desfavorable. La sentencia recurrida decide únicamente sobre la existencia de la cosa juzgada, aplicando la doctrina de nuestras sentencias de 21 de julio de 2000 (recurso 2484/99), 10 de mayo de 2004 (recurso 3762/03) y, en especial, de 13 de junio 2008 (recurso 809/07 ), pero no examina el problema que es objeto de controversia en la sentencia de contraste, que es, como ya se ha dicho, el relativo, a si la cosa juzgada debe prevalecer sobre el principio de igualdad. Este problema no pudo suscitarse en la sentencia recurrida, porque, en primer lugar, en los hechos probados no se ha acreditado ningún tratamiento desigual por parte de la gestora y, en segundo lugar, porque ni en la demanda, ni en el acto de juicio ni en el escrito de impugnación del recurso de suplicación se planteó por el actor cuestión alguna en relación con el principio de igualdad que ahora alega, incurriendo así además en el planteamiento de cuestión nueva. En el acto de juicio, al contestar a la excepción de cosa juzgada, el actor se limitó a afirmar que no existe tal excepción, porque se "ha pleiteado por otro asunto distinto y no existe identidad de acciones". Tampoco se alegó el artículo 14 de la Constitución en la impugnación del recurso de suplicación del INSS. En esta impugnación el ahora recurrente afirma literalmente que "el INSS... está concediendo la revisión de las pensiones a todos aquellos que lo solicitan, como lo prueba el hecho de que al demandante se le ha concedido dicha revisión por los importes arriba consignados " (sic), añadiendo que "el INSS sólo está concediendo unos efectos retroactivos de 3 meses a la revisión amparándose en una interpretación errónea del artículo 43.1 de la Ley General de la Ley General de la Seguridad Social"; planteamiento de difícil inteligencia a la vista de lo debatido en la instancia y del recurso del INSS, pero que en ningún caso alega que la aplicación de la cosa juzgada pretendida por el INSS en su recurso de suplicación produciría un resultado contrario al artículo 14 de la Constitución.
En realidad, sólo en el recurso de suplicación del INSS se alude, para negar su carácter discriminatorio, a la posible diferencia de trato en atención al reconocimiento de las diferencias de pensión a otros trabajadores, negando que los supuestos sean iguales. Pero esta alegación preventiva, que ni siquiera tuvo respuesta en la impugnación, no determina que el problema relativo al conflicto entre el principio de igualdad y la cosa juzgada haya entrado en el debate de instancia y de suplicación.
No puede, por tanto, apreciarse la contradicción que exige el artículo 217 de Ley de Procedimiento Laboral para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina. Por otra parte, el hecho de que en el escrito de interposición de recurso se hayan soslayado en el análisis comparativo de las sentencias las diferencias de planteamiento indicadas, determina que haya de apreciarse también la falta de la necesaria relación precisa y circunstanciada de la contradicción de las sentencias, lo que de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala es también causa de inadmisión del recurso y en este momento de desestimación (Sentencias de 30 de diciembre de 2008 y 9 de marzo de 2009, entre otras).
No desconoce la Sala que las sentencias de 22 de abril de 2010 (recurso 1888/2009) y 19 de mayo de 2009 (recurso 2556/2009 ) han estimado los recursos de los beneficiarios en litigios que versaban sobre el cálculo de la base reguladora de los vendedores de la ONCE y la aplicación de la cosa juzgada. Pero en esas sentencias el conflicto entre la cosa juzgada y el principio de igualdad sí se había planteado.
Procede, por tanto, en este momento la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Iván, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 12 de marzo de 2009, en el recurso de suplicación nº 570/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, en los autos nº 56/2006, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, sobre jubilación. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla),con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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