SAP Madrid 112/2010, 7 de Julio de 2010
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:11899 |
| Número de Recurso | 8/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 112/2010 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO SALA P.O 8/10
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 42 MADRID
S.O. 11/09
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
SENTENCIA Nº 112/10
En la Villa de Madrid a siete de julio de dos mil diez
Vistas en juicio oral y público el día 6 de julio del año 2010 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 8/10, dimanante del Sumario Ordinario número 11/09 procedente del Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Alejo, con pasaporte colombiano número NUM000 y permiso de residencia en España número NUM001 ; mayor de edad; nacido en Santiago de Cali Valle (Colombia) el día 19 de enero de 1970; hijo de Escobar y de Olga; con domicilio en Madrid, c/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 23 de noviembre de 2009, incluido el periodo de detención, declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de 12 de marzo de 2010; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia González Milara, y asistido por la Letrado Doña María Esperanza Muñoz Pérez; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Don Álvaro Valverde Rejel.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, Jefatura de Servicio Fiscal y Aeroportuario del Aeropuerto de Madrid - Barajas de fecha 23 de noviembre de 2009, por un supuesto delito contra la salud pública contra Alejo .
Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud ) de los artículos artículo 368 y 369.1-6 del C. Penal ; debiendo responder el procesado en concepto de autor en virtud de los artículos 27 y 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a la acusada la pena de 11 años de prisión, y multa de 240.000 euros con la responsabilidad personal que establece el artículo 53 del C. Penal, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; pago de las costas del procedimiento y que se dé a la droga incautada el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 del C. penal en relación con el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por la defensa del procesado, en sus calificaciones definitivas, se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el día 23 de noviembre de 2009, Alejo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en el Aeropuerto de Madrid - Barajas cuando llegaba en el vuelo de la compañía AVIANCA número NUM004 procedente de Cali llevando adosados a su cuerpo a la altura de los muslos y de los tobillos cuatro paquetes de distinto tamaño en cuyo interior había alojada una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total de 3.040 gramos y una riqueza del 56, 7 por ciento, y que el procesado tenía la intención de distribuirla entre terceras personas. La referida sustancia tendría un valor aproximado al por mayor de 81.777, 69 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .
Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:
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la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,
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el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).
Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el...
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