AAP Madrid 101/2010, 28 de Junio de 2010
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2010:8226A |
| Número de Recurso | 348/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 101/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de Apelación nº 348/2009
Materia Concursal
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid
Autos de origen concurso: 567/2008
AUTO núm. 101/10
En Madrid, a 28 de junio de 2010.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 348/2009, los autos de concurso necesario nº 567/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Madrid.
Han actuada en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y los Letrados D. Alvaro Baillo Osorio, D. José Aníbal Álvarez García y D. Guillermo Alcover Garau por AVALATRANSA SA y el Procurador D. Antonio Rafeel Rodríguez Muñoz y el Letrado D. Jesús Almagrera García por NOZAR S.A.
AVALATRANSA SA presentó, con fecha 21 de noviembre de 2008, solicitud de concurso necesario contra NOZAR SA, que finalmente fue admitida a trámite por auto de 23 de enero de 2009 .
En virtud del emplazamiento efectuado por el juzgado, NOZAR SA planteó, con fecha 18 de febrero de 2009, escrito de oposición a la solicitud de concurso, lo que originó la tramitación del correspondiente incidente procesal.
Tras los preceptivos trámites, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se dictó auto, con fecha 5 de mayo de 2009, en el expediente de concurso necesario nº 567/2008, cuya parte dispositiva establecía:
"Que debo desestimar -como desestimo- la solicitud formulada por AVALATRANSA SA tendente a la declaración de la entidad NOZAR SA en situación legal de concurso necesario. Todo ello con especial imposición a la referida AVALATRANSA SA de las constas originadas por su solicitud."
Por la representación de AVALATRANSA SA se interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de NOZAR SA ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
La vista del asunto, en la que se procedió a la práctica de la prueba admitida en la segunda instancia y a la emisión de sus informes orales por parte de las defensas de ambas partes, se celebró el 24 de junio de 2010.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
La entidad AVALATRANSA SA suscita en esta apelación que debió ser desestimada por el juez de lo mercantil la oposición planteada por NOZAR SA y, por lo tanto, que debió ser declarado el concurso necesario instado por aquélla en contra de ésta, a finales de noviembre de 2008, al amparo de las previsiones de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante se citará como LC).
La entidad recurrente considera que el concurso debió ser declarado a su instancia porque su deudora NOZAR SA había incurrido en sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, sin que las rabones aducidas en la sentencia para rechazar la apreciación de tal situación sí; estimen acertadas por la apelante. Señala ésta que aunque la deudora pudiera estar inmersa en la negociación de una refinanciación de la deuda bancada ello no debería eliminar la apreciación del sobreseimiento; si aquélla ya estaba vencida y no se había concedido una moratoria expresa, que no debe considerarse inherente a la mera negociación, ya que mediaba la facultad del acreedor de exigir el pago inmediato en cuanto lo desease.
Además, entiende la recurrente que existiría un segundo hecho determinante de la procedencia del concurso necesario, cual era que NOZAR SA habría incurrido en la liquidación apresurada o ruinosa de sus activos para pagar a algunos de sus acreedores de forma selectiva; y añade que tales operaciones de liquidación realizadas con fuertes pérdidas vendrían además a demostrar h imposibilidad que sufría para poder pagar al vencimiento de sus obligaciones.
Finalmente, la recurrente rechaza la condena en costas que había sufrido en la primera, instancia del incidente de oposición, cuando actuó al amparo de unos hechos reveladores de insolvencia y su solicitud en modo alguno habría pecado de falta de rigor.
Nos vemos obligados a dejar debidamente aclarados cuatro asuntos, que tienen en común su marcado carácter procesal, antes de abordar lo que entendemos que constituye el núcleo del debate suscitado en esta apelación.
En primer lugar, debemos significar que por más que la parte recurrente pueda mostrarse disconforme con la resolución dictada en la primera instancia, ésta no es merecedora de reproche procesal alguno, pues se traía de una decisión judicial que aborda con rigor la problemática que se planteaba. La mera discrepancia con las conclusiones jurídicas que se sustentan, en ella justificaría la interposición de la apelación para exigir una decisión de sentido diferente, pero no la imputación de tachas a su congruencia o a la suficiencia de su motivación, pues en esos aspectos la resolución es impecable. Otra cosa es que exista margen para efectuar diferentes interpretaciones fácticas o jurídicas en relación con materias tan novedosas como lo son las relativas a la aplicación de la nueva Ley Concursal.
En segundo término, los alegatos vertidos por la apelante en relación con la posibilidad de alegar, por su parte, la ocurrencia de nuevos hechos durante el trámite de la oposición a la solicitud de recurso merecen como contestación de este tribunal que ningún reparo debería oponerse a que el solicitante pudiera alegar la concurrencia de acontecimientos nuevos o de nueva noticia que integrasen los supuestos de hecho previstos en la norma como reveladores de la insolvencia, siempre que encajen en la categoría de los que hubiesen sido alegados en tiempo y forma en la propia solicitud Si se tratase de impagos anteriores a la solicitud, que hayan podido ser conocidos por el solicitante con posterioridad, o de ulteriores que revelarían que la situación de sobreseimiento no habría sido superada, el solicitante debería poder alegarlo durante la vista, al amparo del artículo 286.1 de la LEC (que es de aplicación supletoria al proceso concursal -disposición final quinta de la LC). Lo que no debe convertirse dicho trámite es un medro para introducir en el debate, con vulneración del principio de preclusión en las alegaciones (artículo 400.1 de la LEC ) y de la buena fe exigible a los intervinientes en el proceso (artículo 247.1 de la LEC ), la aleación de categorías de hechos reveladores de la insolvencia que no hubiesen sido aducidos en !a solicitud de concurso necesario ni para dar entrada de modo extemporáneo a lo que ya debería haber figurado, sin excusa, en ella.
En tercer lugar, loa alegatos de la parte apelante relativos al alcalice de la actividad probatoria que deberla practicarse en el trámite de apelación va fueron debidamente solventados por este tribunal en el auto de 4 de junio de 2010, en el que se decidió, al amparo del nº 2, reglas 1ª y 2ª, del artículo 460 de la LEC, la admisión en esta segunda instancia de la prueba de interrogatorio del representante legal de NOZAR SA, a fin de poder completar su práctica con la realización de preguntas relativas a las cuentas anuales de 2008 de dicha entidad» y se reafirma la improcedencia de loa restantes medios probatorios que habían sido interesados por la recurrente. Entendemos que basta con la remisión a las razones expuestas en dicha resolución y en la que le sirvió de antecedente, sin que resulte preciso un nuevo examen de lo que en el escrito de recurso se suscitaba al respecto.
Y, por último, entendemos que ha quedado fuera de la discusión en esta segunda instancia, aunque fue materia debatida durante la primera, la legitimación que asiste a AVALATRANSA SA para instar- el concurso necesario de NOZAR SA. Esta disponía de la posibilidad de negar a la solicitante, en trámite de oposición del concurso, que aquélla reuniese los requisitos de los artículos 3 y 7 de la LC, entre los que se encuentra, además de tener que identificar en su solicitud al deudor y determinar el hecho externo acreditativo de la situación de insolvencia, teniendo en cuenta los que se describen en el artículo 2.4 de la Ley Concursal -indicios del presupuesto objetivo-, el de que ostentase legitimación para solicitar la declaración de concurso de su deudor. Ahora bien, consideramos, dados los términos del escrito de oposición y las manifestaciones de su defensa en el acto de la vista, que no se controvierte de modo expreso en la apelación sobre la corrección con la que el juez de lo mercantil zanjó el problema, al atenerse a los precedentes mareados por este tribunal (autos de la sección 28ª de la AP de Madrid de 17 de abril de 2008, 8 de mayo de 2008 y 13 de febrero de 2009 ), conforme a los cuales al acreedor que insta la declaración del concurso (artículo 7.1 de la Ley Concursa !) le basta con justificar documentalmente la titularidad de un crédito, fuese o no dinerario, para acreditar su legitimación y, salvo que tríese patente que se había producido su completa extinción (vía pago, compensación u otro subrogado del cumplimiento) o resultase diáfano que se había perjudicado cualquier posibilidad de reclamarlo (por caducidad del derecho, prescripción de la acción, etc), el debate sobre su correcta, cuantificación u otras incidencias debía ser remitido al transite de...
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