AAP Baleares 130/2010, 5 de Julio de 2010
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2010:452A |
| Número de Recurso | 115/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 130/2010 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00130/2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000115 /2010
AUTO Nº 130
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MIGUEL CABRER BARBOSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a cinco de julio de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES 1320/2009, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 115/2010, en los que aparece como parte demandante apelante la entidad "CA NA PUJOLETA PROMOCIONES S.L.", representada por la Procuradora Dª. CATALINA SALOM SANTANA y asistida por el Letrado D. JESÚS MANUEL PERNAS BILBAO, y como parte demandada apelada Dª. Antonia, representada por la Procuradora Dª. CRISTINA SUAU MOREY y asistida por el Letrado D. RAMÓN BARADAT FONTANET.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a Sr./a Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa, en fecha 30 de noviembre de 2009, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se acuerda desestimar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de la entidad mercantil "Ca Na Pujoleta Promociones S.L.", con expresa condena en costas a la parte actora.".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 22 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución. TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Instada la adopción de la medida cautelar consistente en el embargo preventivo de bienes y derechos de Dª. Antonia, por parte de la entidad "Ca Na Pujoleta Promociones, S.L.", en el juicio ordinario en obligación de hacer y en reclamación de la cantidad de 324.210.- Euros, en suplico de que se acuerde el embargo preventivo de los bienes y derechos de D. Antonia por la cantidad de trescientos veinticuatro mil doscientos diez euros (324.210#), más la de cincuenta mil euros (50.000#) que por ahora y sin perjuicio se calculan para intereses y las costas que se causen, y sin previa audiencia de éstas al concurrir motivos de urgencia. De cara a la adopción de la medida cautelar se solicita asimismo se tenga por ofrecida una caución de 3.000 euros; y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas en la vista celebrada el día 25-noviembre- 09, recayó Auto al día 30 siguiente cuya parte dispositiva dice "Se acuerda desestimar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de la entidad mercantil "Ca Na Pujoleta Promociones S.L.", con expresa condena en costas a la parte actora.". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de "Ca Na Pujoleta Promociones, S.L", alegando que no solicita el embargo genérico de bienes, que la demandada no tiene bienes ni arraigo en España, por lo que interesa que se dicta una resolución que revoque la de instancia, acordando admitir íntegramente la solicitud de adopción de Medidas Cautelares instadas en el Otrosí Quinto del escrito de demanda, con imposición de costas a la demandada en caso de oposición.
La representación procesal de Dª. Antonia se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que no se han concretado bienes a embargar, que la demandada podía desistir de la compraventa, que no se ha acreditado un auténtico "perículum in mora", y que en todo caso la caución ofrecida es insuficiente, por todo lo cual interesa que se estime la oposición sobreseyendo el trámite y confirmando en todos sus extremos el Auto apelado, con condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia en base tanto a la desestimación de sus pretensiones como a la radical temeridad y mala fe demostradas.
En sede de medidas cautelares, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente, ad exemplum en Auto de fecha 26-abril-2010, que: ""Sobre el requisito esencial de "apariencia de buen derecho" en sede de medidas cautelares, conviene recordar, como ya. Indicaba este Tribunal en la resolución de fecha 17 de septiembre de 2009, que:
Como ha reseñado este Tribunal, en sede de medidas cautelares, y en supuestos similares, ad exemplum en la resolución reciente de fecha 17 de Septiembre del año en curso: "El artículo 730 y siguientes de la vigente LEC, en especial el artículo 732 establecen unos requisitos en relación con las medidas cautelares en el sentido de que se formularán con claridad y precisión justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, y a tal petición se acompañarán los documentos o solicitud de prueba, y en el tan aludido otrosí nada se dice sobre prueba ni se indica en qué documentos funda los específicos requisitos de las medidas cautelares, que normalmente no son todos los que son objeto de la demanda sino los que tienen alusión con la apariencia de buen derecho, el peligro de mora procesal o la cuantía de la posible caución.
En cuanto al requisito del "fumus bonis iuris" a apariencia de buen derecho, el artículo 728.2 de la LEC dispone que "el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. Como se señala en la alegada SAP de Madrid de 14 de junio de 2.005, "El solicitante debe proporcionar al órgano judicial elementos bastantes de los que resulte al menos "prima facie" la verosímil existencia del derecho alegado, sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad, y consecuentemente eficacia, con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho suficiente, en cambio para iniciar un proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero para la sentencia definitiva".
Con carácter previo debemos recordar que las argumentaciones que seguidamente se efectuarán se realizan en base a las pruebas practicadas, en vistas a declarar la procedencia o improcedencia de una medida cautelar determinada, y sin prejuzgar lo que en definitiva pueda resolverse en el pleito principal.
En cuanto al requisito del "perículum in mora", éste se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal en que el desarrollo de un procedimiento contradictorio con todas las garantías conlleva, que puede provocar que, durante este tiempo, el demandado se coloque en situación de insolvencia, o en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales a instancia de parte, en aquellos supuestos en que la mera interposición de la demanda pueda llevar al demandado a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena. Así, el artículo 728 de la LEC alude a que "en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria". En consecuencia, basta al solicitante justificar posibles dificultades o trabas y no una imposible o muy difícil ejecución para ejecutar la eventual sentencia de condena. Se ha de concretar en un peligro actual que, obviamente reforzado por el tiempo, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. Como se indica en la alegada SAP de Granada de 14 de octubre de 2.002, implica "la existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia, pero no un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda resultar en su día inejecutable, por circunstancias causales o provocadas, derivadas del paso del tiempo, sino un peligro concreto ad causam por las circunstancias, tanto objetivas como subjetivas, que rodean la situación material controvertida".
Y que, "Acerca de los requisitos de procedibilidad, denunciados por la parte recurrente, y la estimación de su concurrencia en el supuesto de autos, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en el sentido de que ad exemplum en el Auto de fecha 17-diciembre-2008: "Respecto de la adopción o no de medidas cautelares, en término generales se ha pronunciado este Tribunal, ad exemplum en Auto de fecha 29 de Septiembre de 2008 que:
"Y respecto del "periculum in mora", se establece que las medidas a adoptar serán las necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en juicio recayese.
Ante la imposibilidad de prever todas y cada una de las situaciones de riesgo, la cautela a adoptar queda sin previa determinación, realizándose en un momento posterior y precisamente...
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